2022고합263 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)·아동복지법위반(아동학대)·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)·부착명령 형사 창원지방법원 2023.04.06

【피 고 인】

피고인 1

【피고인 겸 피부착명령청구자】

피고인 겸 피부착명령청구자 2 외 2인

【검 사】

안창인(기소, 부착명령청구), 김나연, 이정환(공판)

【변 호 인】

법무법인 다율 외 2인

【주 문】

[피고인 1]
피고인을 징역 10년에 처한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설, 아동관련기관에 각 10년간 취업제한(운영 및 사실상 노무 제공을 포함한다)을 명한다.
피고인에 대한 공소사실 중 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점과 2018. 11.경 및 2019. 2. 초순경 피고인 2와 공모하여 저지른 각 아동복지법위반(아동학대)의 점은 각 무죄.
이 판결 중 피고인에 대한 무죄 부분의 요지를 공시한다.
[피고인 겸 피부착명령청구자 2]
피고인은 무죄.
피고인에 대한 부착명령 청구를 기각한다.
이 판결 중 피고인에 대한 무죄 부분의 요지를 공시한다.
[피고인 겸 피부착명령청구자 3]
피고인을 징역 7년에 처한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한(운영 및 사실상 노무 제공을 포함한다)을 명한다.
피고인에 대한 공소사실 중 2021. 5.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점은 무죄.
피고인에 대한 부착명령 청구를 기각한다.
이 판결 중 피고인에 대한 무죄 부분의 요지를 공시한다.
[피고인 겸 피부착명령청구자 4]
피고인을 징역 5년에 처한다.
피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한(운영 및 사실상 노무 제공을 포함한다)을 명한다.
피고인에 대한 부착명령 청구를 기각한다.

【이 유】

【범죄사실】

피고인 1은 피해자 공소외 4(여, 2009년생)의 친모이고, 피고인 2는 2017. 10. 24.경 피고인 1과 혼인한 피해자의 계부이며, 피고인 3과 피고인 4는 피고인 1의 지인이다.
1. 피고인 1, 피고인 3의 아동복지법위반(아동학대)
가. 피고인들은 2021. 2. 일자를 알 수 없는 13:00경 김해에 있는 지번을 알 수 없는 △△ 모텔에서, 피해자로 하여금 의붓동생을 돌보게 한 후 피해자가 보는 앞에서 성관계를 하였다.
나. 피고인들은 2021. 3.경 창원 마산합포구 동성동에 있는 마산어시장 인근의 □□ 모텔에서, 피해자로 하여금 의붓동생을 돌보게 한 후 피해자가 보는 앞에서 성관계를 하였다.
다. 피고인들은 2021. 3.경 김해시 (주소 1 생략)에 있는 피고인 3의 주거지에서, 피해자로 하여금 당시 생후 17개월인 의붓동생의 분유를 먹이며 돌보게 한 후 피해자가 보는 앞에서 성관계를 하였다.
라. 피고인들은 2021. 4.경 김해시 (주소 2 생략)에 있는 피고인 3의 주거지에서, 피해자로 하여금 당시 생후 17개월인 의붓동생의 분유를 먹이며 돌보게 한 후 피해자가 보는 앞에서 성관계를 하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 4회에 걸쳐 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
2. 피고인 4의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)
피고인은 2021. 5. 일자불상 12:00경 김해시 (주소 2 생략)에 있는 피고인 3의 주거지에서, 피해자와 함께 TV를 보던 중 이불을 덮고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 다리를 만지고 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 음부에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
3. 피고인 1
가. 아동복지법위반(아동학대)
⑴ 피고인은 2018. 2. 일자불상경 김해시 (주소 3 생략)에 있는 주거지에서, 피해자가 방학 숙제를 제대로 하지 않았다는 이유로 그곳에 있던 효자손으로 피해자의 등과 팔을 6회 가량 때렸다.
⑵ 피고인은 2020. 8. 일자불상경 위 주거지에서, 피해자로 하여금 벌을 서게 하였으나 피해자가 벌을 제대로 서지 않았다는 이유로 피해자에게 "너 때문에 인생 망쳤다."라고 말하며 손으로 피해자의 얼굴을 4회 가량 때려 피해자의 왼쪽 눈 주위에 멍이 들게 하였다.
⑶ 피고인은 2020. 8. 일자불상 새벽경 위 주거지에서, 피해자에게 의붓동생의 분유를 타오라고 시킨 사실이 없음에도 이를 착각한 피해자가 분유를 타오자 피해자에게 무릎을 꿇고 손을 들게 하는 방법으로 벌을 서게 하고, 피해자가 벌을 제대로 서지 않았다는 이유로 피해자에게 "벌 잘 설래 아니면 죽을래?"라고 말하면서 손으로 피해자의 얼굴을 때리고, 목을 조르고, 주방에 있던 과도를 들고 와 피해자의 목을 찌를 듯이 위협하였다.
이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
나. 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)
⑴ 피고인은 2019. 여름경 김해시 (주소 3 생략)에 있는 주거지에서, 피해자와 단둘이 있는 가운데 등교할 준비를 하고 있는 피해자를 안방으로 부른 후 원피스를 입고 있던 피고인의 아래 속옷을 벗고, 이름을 알 수 없는 남성(일명 ‘노란머리 삼촌’)과 휴대전화 스피커 모드로 전화통화를 하면서 침대 모서리에 걸터앉은 채 피해자에게 "손으로 음부를 만지고 손가락을 넣어 달라."라고 말하며 강요하여 피해자로 하여금 피고인의 음부를 손으로 만지고, 피고인의 음부에 손가락을 넣게 하였다.
⑵ 피고인은 2020. 여름 07:00경 김해시 (주소 3 생략)에 있는 주거지에서, 피해자와 단둘이 있는 가운데 등교 준비를 하고 있는 피해자를 안방으로 부른 후 피고인 3과 전화통화를 하면서 침대 모서리에 걸터앉은 채 피고인의 바지와 아래 속옷을 벗고, 피해자에게 "음부를 빨아 달라."라고 말하고, 피해자가 거부하자 "엄마가 하라면 해라."라고 말하며 강요하여 피해자로 하여금 피고인의 음부를 빨게 하였다.
이로써 피고인은 2회에 걸쳐 아동인 피해자로 하여금 성적 수치심이 들도록 하는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.
4. 피고인 3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)
피고인은 2021. 4. 일자불상 22:00경 김해시 (주소 1 생략)에 있는 주거지에서, 말다툼을 하던 피고인 1이 집을 나가 피해자와 단둘이 있는 가운데 침대에 누워 잠을 자려는 피해자에게 다가가 피해자의 바지와 아래 속옷을 강제로 벗긴 후 손으로 피해자의 음부를 만지고, 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인은 13세 미만의 피해자의 음부에 손가락을 넣는 행위를 하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인 4의 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 피고인 1의 일부 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4(피해자)의 일부 진술기재
1. 공소외 4의 자필 진술서
1. 수사보고(본 사건 범행 당시 피의자들의 주소지 등 확인)
1. 각 CD(증거목록 순번7, 21, 33, 45, 50, 87)
1. 공소외 4 외박 현황 등
1. 각 가족관계증명서, 주민등록표
[피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목록 순번78)의 증거능력 유무에 관하여]
1. 관련 법령
가. 형사소송법 제310조의2는 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하면서 제311조부터 제316조까지 규정된 증거에 대하여는 예외적으로 일정한 요건을 갖춘 경우 그 증거능력을 인정하고 있다. 그중 형사소송법 제312조는, 검사가 작성한 피의자신문조서(제1항), 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서(제3항), 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서(제4항)에 관하여 일정한 요건을 갖춘 경우 그 증거능력을 인정하고 있다.
나. 한편, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제30조는 제1항에서 "성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다."라고 규정하고, 제6항에서 "제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다."라고 규정한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조는 제1항에서 "아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다."라고 규정하고, 제2항에서 제4항까지 영상물 녹화의 방식과 절차를 정하며, 제6항에서 "제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다."라고 규정한다.
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항은 "아동학대범죄의 조사·심리에 관하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제29조부터 제32조까지를 각각 준용한다"고 규정한다.
2. 판단
검사는 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목순 순번78)를 증거로 제출하면서 증거방법을 아래와 같이 표기하였고, 피고인 1, 피고인 3은 이를 증거로 사용하는데 동의하지 않았다. 이에 피해자는 증인으로 이 법정에 나와 위 영상녹화 CD에 관하여 그 진정성립을 인정하였다.
순번증거방법참조사항 등작성쪽수(수)쪽수(증)증 거 명 칭 성 명 77 검사1394 수사보고(피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD 첨부)검찰주사보 공소외 6피해자의 피해 진술78검사1395 - CD 〃
그런데 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 영상녹화 CD는 형사소송법과 성폭력처벌법 등 규정에 의하여 증거능력이 인정된다고 보기 어렵고, 달리 그 증거능력을 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 피고인 1, 피고인 3이 이를 증거로 사용하는 데 부동의한 이상 위 영상녹화 CD는 위 피고인들에 대한 증거로 사용할 수 없다.
가. 위 영상녹화 CD는 증거목록 기재와는 달리 검사 또는 검찰수사관이 아니라 ‘대검찰청 소속 진술분석관’이 피해자를 면담하면서 이를 영상녹화한 것이다. 그런데 대검찰청 소속 진술분석관이 검사 또는 사법경찰관에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 제출되지 않았으므로, 위 영상녹화 CD는 검사 또는 사법경찰관 이외의 수사기관이 피고인 아닌 자의 진술을 촬영한 영상물에 해당한다. 이와 같이 ‘검사 또는 사법경찰관이 아닌’ 수사기관이 피의자 아닌 자를 조사한 전문증거의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조에서 규율하고 있지 않으므로, 위 영상녹화 CD는 형사소송법 제312조에서 정한 요건에 따라 그 증거능력을 인정할 수 없다.
나. 위 영상녹화 CD를 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 요건에 따라 그 증거능력을 인정하기도 어렵다. 즉, 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상은 ‘수사과정 이외’에서 작성된 진술서 등이다. 그런데 위 영상녹화 CD는 수사기관인 대검찰청 소속 진술분석관이 ‘수사과정’에서 피해자 진술의 신빙성 분석을 위해 영상녹화한 것이고 증거목록에도 그렇게 기재되어 있으므로, 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다.
다. 한편 성폭력처벌법 제30조 제1항, 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제1항, 제6항은 피해자에 대한 조사 주체를 특정하지 않고 있다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합해보면 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항이 예정하고 있는 조사 주체는 ‘검사 또는 사법경찰관’이라고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 대검찰청 소속 진술분석관은 ‘검사 또는 사법경찰관’이라고 보기 어려우므로, 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항 또는 위 규정들을 준용하는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항에 따라, 위 영상녹화 CD의 증거능력을 인정하기도 어렵다.
① 성폭력처벌법 제30조 제4항과 청소년성보호법 제26조 제4항은 그 주체를 ‘검사 또는 사법경찰관’으로 규정하고 있다.
② 성폭력처벌법 제30조는 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것인데, 개정 전 위 법 제26조 제1항은 ‘검사 또는 사법경찰관은 성폭력범죄를 당한 피해자의 나이, 심리 상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사 과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다.’, 제3항은 ‘제1항의 피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.’고 규정하여 ‘검사 또는 사법경찰관’이 조사 주체임을 명시하고 있다.
③ 형사소송법 등 관련 법률들의 규정 취지, 법령의 내용 등을 종합해보면 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항은 형사소송법 제312조의 특별규정이라고 해석함이 타당하다.
④ 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법에는 그 전에는 없던 ‘수사기관에 의한 참고인 진술의 영상녹화’ 규정이 신설되었는데(제221조 제1항), 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명(형사소송법 제312조 제4항)하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것(형사소송법 제318조의2)으로 한정하고 있다. 이러한 형사소송법 규정과 달리 영상물에 수록된 피해자 진술에 대하여 독립적인 증거능력을 명시적으로 인정하고 있는 위 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항은 그 조사 주체를 포함하여 그 요건을 엄격하게 해석할 필요가 있다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 형법 제30조(판시 제1항 아동에 대한 정서적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호, 제5호(판시 제3의 가항 아동에 대한 신체적·정서적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 3: 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 형법 제30조(판시 제1항 아동에 대한 정서적 학대행위의 점, 징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 유사성행위의 점)
다. 피고인 4: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 유사성행위의 점)
1. 경합범가중
가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제3 나의 ⑵항의 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형에 경합범가중]
나. 피고인 3: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 정상참작감경
피고인 4: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
가. 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문[판시 제3 나항의 각 죄]
나. 피고인 3: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문(판시 제4항의 죄)
다. 피고인 4: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개·고지명령의 면제
가. 피고인 1: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[판시 제3 나의 ⑴항의 죄], 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[판시 제3 나의 ⑵항의 죄]
나. 피고인 3: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(판시 제4항의 죄)
다. 피고인 4: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
라. 면제 이유
피고인들에 대한 신상정보 등록 및 이수명령만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과, 피고인들의 범행 내용, 범죄 전력, 피고인 1의 경우 피해자와 모녀관계로 피해자에게 2차 피해가 발생할 염려가 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.
1. 취업제한명령
가. 피고인 1
⑴ 판시 제1항의 각 죄: 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항.
⑵ 판시 제3의 가.⑴항의 죄: 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항(제23호 제외)
⑶ 판시 제3의 가.⑵,⑶의 각 죄: 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
⑷ 판시 제3의 나⑴항의 죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
⑸ 판시 제3의 나⑵항의 죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
나. 피고인 3(판시 제4항의 죄)
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항
다. 피고인 4
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항

【신상정보의 등록 및 제출의무】

피고인 1에 대하여판시 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여, 피고인 3에 대하여 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 대하여, 피고인 4에 대하여 판시 범죄사실에 대하여 각 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
피고인들의 신상정보 등록기간은 피고인 1, 피고인 3의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인 1, 피고인 3에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.

【피고인 1, 피고인 3 및 그 변호인의 주장에 대한 판단】

Ⅰ. 피고인 1, 피고인 3의 각 아동복지법위반(아동학대)죄(판시 제1항)
1. 피고인들과 변호인의 주장 요지
피고인들은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자가 보는 앞에서 성관계를 한 사실이 없다.
2. 판단
피해자는 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘피고인들이 각 모텔과 피고인 3의 주거지에서 피해자가 보는 앞에서 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였다.
① 피해자가 최초 신고 당시 작성한 자필 진술서에는 "삼촌집에 가면 네(내)가 애 안고 있고 삼촌이랑 엄마랑 그짓하고 있었다"라고 기재되어 있는데, 피해자는 이 법정에서 ‘그짓’에 관하여 ‘성관계’라고 진술한 점, ② 피해자가 수사 초기 단계인 2021. 5. 25. 해바라기센터 1회 조사에서부터 ‘피고인 3 삼촌이 엄마랑 연애하고 있다. 새아빠(피고인 2) 애기도 있고, 저도 있는데 엄마가 삼촌이랑 그런 거를 좀 했다. 엄마하고 성관계’라고 진술한 점, ③ 피해자가 이 부분 각 범행의 시기, 장소 등에 관하여 수사 단계에서부터 이 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, ④ 피고인들도 각 범행 무렵 공소사실 기재 각 모텔과 피고인 3의 주거지에 간 사실 자체는 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 법정진술은 그 신빙성이 있다고 판단된다.
따라서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재 각 범행 장소에서 피해자가 보는 앞에서 성관계를 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인들과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
Ⅱ. 피고인 1의 아동복지법위반(아동학대)죄[판시 제3 가의 ⑶항]
1. 피고인과 변호인의 주장 요지
피고인은 과도로 피해자를 위협한 것을 포함하여 이 부분 공소사실 기재 범행을 저지른 사실 자체가 없다.
2. 판단
피해자는 이 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘피고인이 피해자의 얼굴을 때리고 목을 조르고 주방에 있는 칼을 들고 찌를 듯이 하였다’, ‘찌른 건 아니고 칼로 목을 찌를 뻔했다’는 취지로 진술하였고, 그 이유에 관하여는 ‘제가 분유를 잘 못 타가지고 엄마가 그걸 몇 번이나 시켰는데 왜 못하냐면서 못 해가지고’라고 진술하였다.
① 피해자가 수사 초기 단계인 2021. 5. 25. 해바라기센터 1회 조사에서 ‘피고인이 애기 분유 때문에 피해자로 하여금 벌을 서도록 했고, 피해자가 벌을 제대로 서지 않았다는 이유로 "벌을 잘 설래 아니면 죽을래"라고 하면서 주방에서 과일칼을 가지고 왔다’는 취지로 진술한 점, ② 그 이후 피해자는 2021. 7. 5.자(2회) 및 2021. 9. 11.자(3회) 해바라기센터 조사에서도 같은 취지로 일관되게 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 법정진술은 그 신빙성이 있다고 판단된다.
따라서 피고인이 피해자를 상대로 이 부분 공소사실 기재 범행을 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
Ⅲ. 피고인 1의 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄(판시 제3의 나항)
1. 피고인과 변호인의 주장 요지
피고인은 피해자로 하여금 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하도록 한 사실이 없다.
2. 판단
가. 피해자는 이 법정에서 ‘피고인이 2019년 여름경 불상의 삼촌과 2020년 여름경 피고인 3과 각 통화하면서 피해자로 하여금 이 부분 공소사실 기재 각 행위를 하도록 하였다. 처음에는 하기 싫어서 안하겠다고 했는데 엄마가 또 때릴까봐 엄마가 시키는대로 어쩔 수 없이 했다’는 취지로 진술하였다.
나. 비록 피해자가 자필 진술서에 이 부분 범행을 기재하지 않았고, 피해자가 수사 초기에 해바라기센터에서 이 부분 범행을 진술하지는 않았지만, 2021. 9. 11. 3회 해바라기센터 조사에서 ‘엄마가 피고인 3 등 삼촌들과 통화할 때 피해자로 하여금 성기를 빨아달라고 했다’는 취지로 진술하였고, 그 외에도 범행 당시 상황, 자신이 들은 통화 내용 등 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없는 내용들에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 그리고 피해자는 피고인의 전화 통화 상대방 중 하나로 피고인 3을 일관되게 지목하고 있고, 검찰 조사에서 ‘노란머리 삼촌은 엄마가 아는 사람이고 직접 본 적도 있다’는 취지로 진술하였다.
다. 이 부분과 관련된 피해자의 진술 내용은 구체적이고 상세하며 비교적 일관성이 있다. 이런 사정들을 종합해보면 피해자의 위 법정진술은 그 신빙성이 있다고 판단된다. 따라서 피고인이 피해자로 하여금 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하도록 한 사실을 인정할 수 있다.
Ⅳ. 피고인 3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위) 죄(판시 제4항)
1. 피고인과 변호인의 주장 요지
피고인은 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다.
2. 판단
피해자는 이 법정에서 ‘2021. 4.경 피해자와 피고인만 있는 상태에서 피고인이 술을 마시고 피해자의 옷을 벗긴 뒤 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다’는 취지로 진술하였다.
① 피해자는 이 법정에서 위와 같이 피고인에게 불리한 진술을 하였으나 그런 한편, ‘피고인 4가 피해자를 성폭행하려는 상황에서 피고인이 보호해줬다’는 취지로 피고인에게 유리한 진술을 하기도 한 점, ② 피해자는 2021. 7. 15. 경남해바라기센터 조사에서 ‘피고인 3 삼촌이 술을 마시고 손가락으로 피해자의 밑을 만졌다. 그거 때문에 생리도 늦게 터졌다’는 취지로 진술하였고, 그 외에도 피해 당시 상황, 피해자와 피고인의 당시 위치 등에 관하여 구체적으로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 법정진술은 그 신빙성이 있다고 판단된다.
따라서 피고인이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

【양형의 이유】

[피고인 1]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제2유형] 성적 학대
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼5년
나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제2유형] 성적 학대
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼5년
다. 제3범죄[아동복지법위반(아동학대)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 2개월∼3년 6개월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼8년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정
피고인은 초등학생인 자신의 딸을 상대로 반인륜적인 신체적·정신적·성적 학대행위를 여러 차례 하였다. 이 사건 범행의 내용, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 비난가능성 또한 크다. 피고인은 2014년경에도 피해자에 대한 학대행위를 하여 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다. 피해자는 수사 초기부터 친어머니인 피고인에 대한 처벌을 희망하여 왔고, 여전히 피고인에 대한 처벌을 희망하고 있다.
다만, 피고인이 일부 범행은 인정하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 상한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 3]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년∼45년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)]
[유형의 결정] 성범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) 〉 [제4유형] 유사강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년
나. 제2범죄[아동복지법위반(아동학대)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 2개월∼3년 6개월
다. 제3범죄[아동복지법위반(아동학대)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 2개월∼3년 6개월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년∼11년 11개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
마. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 7년∼11년 11개월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정
피고인은 초등학생인 피해자가 보는 앞에서 그 어머니와 성관계를 하여 정신적 학대행위를 하고, 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다. 범행의 내용, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄질이 불량하고 비난가능성 또한 크다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하고 있다.
다만, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 4]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 성범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) 〉 [제4유형] 유사강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년
3. 선고형의 결정
피고인이 지적장애 2급의 장애인이기는 하지만, 피고인은 신체적·정신적으로 아직 타인의 성적 침해행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있는 초등학생인 피해자를 상대로 유사성행위를 하였다. 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하고 있다.
다만, 피고인이 범행을 모두 인정하고 있고 초범인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】

Ⅰ. 피고인 1, 피고인 2의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간), 아동복지법위반(아동학대)의 점
1. 공소사실의 요지
가. 피고인들은 2018. 11.경 김해시 (주소 3 생략)에 있는 주거지 안방에서, 피고인 1은 바지와 아래 속옷을 벗고 있고, 피고인 2는 나체 상태로 있는 안방으로 피해자를 부른 후 피고인 1은 피해자에게 ‘옷을 벗어라’라고 말하고, 이에 피해자가 저항하자 강제로 피해자의 바지와 아래 속옷을 벗겨 피해자가 반항하지 못하게 한 다음 피고인 2에게 "피해자와 성관계를 해라"라고 말하고, 피고인 2는 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다.
이후 피고인들은 화장실을 다녀온 피해자에게 "자라."라고 말하면서 피해자가 보고 있는 앞에서 성관계를 하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하고, 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
나. 피고인 1은 2019. 2. 초순 22:00경 김해시 (주소 3 생략)에 있는 주거지에서, 바지와 아래 속옷을 벗은 상태에서 나체인 피고인 2와 함께 있는 안방으로 피해자를 불러 피해자를 침대에 눕게 한 후 피고인 2에게 "피해자와 성관계를 해라"라고 말한 후 피해자의 옷을 벗기려고 하고, 피해자가 저항하며 바지를 붙잡자, 피해자에게 화를 내며 강제로 피해자의 바지와 아래 속옷을 벗기는 방법으로 피해자가 반항하지 못하게 하고, 피고인 2는 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다.
피고인 2는 피해자를 간음하던 중 피해자가 고통을 호소하자 간음행위를 멈춘 후 옆에서 상황을 지켜보고 있던 피고인 1과 성관계를 시작하였고, 피고인 1은 옷을 입고 방을 나가려고 하는 피해자에게 "가지마라. 끝날 때까지 보고 있어라."라고 말하여 피해자로 하여금 피고인들의 성관계를 지켜보게 하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 친족관계에 있는 피해자를 강간하고, 아동인 피해자의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
⑴ 피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인들로부터 공소사실 기재와 같은 피해를 당했다’는 취지로 진술하면서 당시 상황을 자세히 설명하였다. 피해자가 피고인들의 거주지에서 피고인들과 함께 살게 되기 전 거주하였던 사회복지법인 ◇◇의 외박기록에 의하면, 피해자는 이 부분 공소사실 기재 일시경인 2018. 11. 23.부터 2018. 11. 25.까지 피고인 1을 따라 외박한 사실이 있다. 이러한 사정에 비추어보면 피고인들이 공소사실 기재와 같은 범행을 저지른 것 아닌가 하는 의심이 들기는 한다.
⑵ 그러나 이 부분 공소사실에 관한 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 유죄로 인정한 범죄사실에 관한 피해자의 진술과 달리 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 신빙성이 높다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인들이 피해자를 강간하고, 피해자로 하여금 피고인들의 성관계를 지켜보게 하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.
㈎ 피해자는 2021. 5. 3.경 자신이 다니던 학교 측에 피고인 4로부터 성폭행을 당할 뻔 했다고 처음으로 알린 이래 2021. 5. 25.자(1회) 및 2021. 7. 5.자(2회) 해바라기센터 조사에서는 이 부분 범행에 관하여 말하지 않았다. 피해자가 2021. 5. 13.경 직접 작성한 자필 진술서에도 이 부분 범행에 관한 기재는 없다.
㈏ 이 부분 범행에 관한 이야기는 경남여성회 부설 성폭력상담소 소속 상담자 공소외 5가 작성한 2021. 8. 17.자 상담사실 확인서에 처음으로 등장한다(위 상담사실 확인서에는 작성자의 기명, 날인이 없어 진술서로서의 증거능력은 없다). 이후 피해자는 2021. 9. 11.자(3회) 해바라기센터 조사에서 ‘처음 집에 오고 2-3일 후 이 부분 범행이 있었다’면서 공소사실 기재 2차례 범행 중 2019. 2.경 범행에 관하여만 진술하였고, ‘더 해줄 이야기는 없다’는 취지로 진술하였다.
㈐ 이후 작성된 2021. 12. 20.자 공소외 5 작성 상담사실 확인서(위 상담사실 확인서 역시 작성자의 기명, 날인이 없어 진술서로서의 증거능력은 없다)에는 ‘2021. 12. 12.에 이루어진 1차 추가상담에서 피해자가 "고아원에서 잠깐 외출했을 때 범행이 있었다"는 이야기를 했다’는 내용이 기재되어 있다. 이 부분은 공소사실 기재 범행 중 2018. 11.경 범행에 관한 내용으로 보인다. 그런데 위 확인서에는 ‘2021. 12. 17. 이루어진 2차 추가상담은 피해자, 피해자 부에게 미리 연락을 하지 않고 이루어졌는데, 1차 추가상담때와는 달리 친모와 계부로부터 당한 피해에 대하여 쉽게 말을 하지 못함’이라고 기재되어 있다.
㈑ 이 부분 진술이 뒤늦게 추가된 경위에 관해서 피해자는 2021. 9. 11.(3차) 해바라기센터 조사에서 ‘그때 기억을 다 잊어버리고 있었는데 아빠가 갑자기 말 꺼내가지고....제가 있잖아요, 자꾸 아빠한테 눈치보니까 자꾸...새아빠랑 무슨 일 있었냐면서 막 그렇게 자꾸 물어봐가지고..아빠가 자꾸 물어보시길래 저도 모르게 말이 튀어나왔어요’라고 대답하였다.
그런데 피해자는 2021. 7. 5.자(2회) 해바라기센터 조사에서 피고인 2로부터 효자손으로 맞았다는 취지로 말하면서 피고인 2로부터 받은 다른 피해 사실에 관하여 진술하면서도, 이 부분 범행에 관하여는 언급하지 않았다. 이 부분 범행으로 인해 피해자가 받았을 신체적·정신적 충격의 정도가 효자손으로 맞았을 때 받았을 충격의 정도보다 컸을 것인 점을 고려하면, 위 조사 당시 피해자가 이 부분 범행에 관하여 진술하지 않은 것은 선뜻 이해하기 어렵다.
㈒ 한편 피해자는 수사 단계에서 피고인들로부터 이 부분 범행과 같은 피해를 당한 것은 여러 차례 있다는 취지로 진술하였다. 이 법정에서도 마찬가지로 ‘이 부분 범행과 관련된 증인의 진술내용이 왜 다른가’라는 질문에 ‘이런 일이 여러 번 있어서 헷갈린다’는 취지로 대답하였다. 그러나 한편으로는 피고인들이 오라고 불러서 성관계하고 성관계하는 장면까지 본 것은 몇 번 정도였는지를 묻는 질문에 ‘부른 것은 한 번인 것 같다’는 취지로 답변하기도 하였다.
㈓ 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 참고).
그런데, 해바라기 센터 조사 내용을 보면 질문자가 피해자에게 반복적으로 동일한 질문을 하여 특정한 답변을 얻어내거나, 유도질문을 하여 답변을 얻어내는 모습이 보인다. 그리고 그러한 질문에 따라 피해자가 최초 대답과 다른 내용으로 대답하는 경우도 있다. 예컨대 2021. 9. 11.(3회) 해바라기 센터 조사 당시 피해자는 ‘최초 범행은 4학년 올라가는 1월 31일에 있었다’고 진술하였고, ‘이 일이 마지막으로는 언제 있었냐’는 질문에 피해자는 ‘4학년 올라가고 2, 3주 있다가 끝났어요’라고 대답하였다. 이 진술에 비추어 보면, 피해자의 답변 취지는 첫 번째 범행이 1월 말, 마지막 범행이 3월 중순에 있었다는 내용으로 보인다. 그런데 질문자가 피해자의 대답을 이해하지 못하고 ‘4학년 올라가고 2, 3주 뒤라는 거는 처음 있었던 일 기준으로 2, 3주 뒤를 말하는 거야?’라고 물어보자 피해자가 ‘네’라고 대답하였다. 즉 피해자는 질문자의 질문에 대해 첫 번째 범행은 1월 말, 마지막 범행은 그로부터 2, 3주 뒤인 2월 중순에 있었다는 취지로 답변하였다(그 외에도 이러한 취지의 질문과 답변이 여러 차례 등장한다). 피해자의 당시 나이 등을 고려해보면, 피해자는 유도신문 또는 반복적 질문에 대해 부담을 느끼고, 어른인 질문자가 기대하는 대답을 위해 노력했을 가능성이 충분히 있다. 진술분석가 역시 피해자에 대한 조사 과정에서 반복적 질문, 유도질문이 있었다는 취지로 의견서를 작성한 바 있다.
㈔ 피해자는 어린 나이(만 9~12세)에 여러 차례 성범죄 피해를 입었기에 정서적으로 불안하고 기억도 명확하지 않은 것으로 보인다. 피해자의 나이, 판시 범죄사실 기재 범행 횟수 등에 비추어 보면 피해자가 사건에 대하여 명확하게 기억하지 못하거나 진술하지 못하는 것은 충분히 있을 수 있는 일이다. 그리고 전체적인 진술 내용에 비추어 보면 피해자 진술이 모두 거짓말이라고 보이지도 않는다.
그러나 앞서 관련 법리에서 본 것처럼 형사재판에서 범죄사실을 인정하기 위해서는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거가 필요하다. 그런데 이 부분 공소사실과 관련된 피해자의 진술은 이 부분에 관한 진술을 뒤늦게 하게 된 경위에 대한 답변 내용, 범행 횟수 및 그 구체적인 내용에 관한 진술이 일관되지 않은 점, 법정에서 이 부분에 관하여 답변한 태도 및 답변 내용 등을 종합해보면 이를 그대로 믿기는 어렵다.
㈕ 한편 피고인 2에 대한 폴리그래프 검사결과(피고인이 피해자와 성관계를 하였는지에 대하여 아니오라고 답변함)는 ‘진실’ 반응이 나오기도 하였다.
⑶ 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
Ⅱ. 피고인 2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점
1. 공소사실의 요지
피고인은 2019. 12. 일자불상 15:00경 김해시 (주소 3 생략)에 있는 주거지에서, 피해자와 단둘이 있는 가운데 피해자를 안방으로 부른 후 피고인의 옷을 벗고 피해자에게 "너도 벗어라."라고 말하고, 피해자가 저항하며 옷을 벗지 않자 피해자를 강제로 침대에 눕힌 후 바지와 아래 속옷을 벗기고, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다.
이로써 피고인은 친족관계에 있는 피해자를 강간하였다.
2. 판단
피해자는 수사기관 및 이 법정에서 ‘피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 위 진술은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인에 대한 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
가. 피해자는 2021. 5.경 이 사건에 관한 조사가 시작된 후 2021. 5. 25.자 및 2021. 7. 5.자 경남해바라기센터 조사에서는 이 부분 범행에 관하여 말하지 않았다. 피해자가 작성한 자필 진술서에도 이 부분 범행에 관한 기재는 되어 있지 않다.
나. 한편 2021. 8. 17.자 경남여성회 부설 성폭력상담소 소속 상담자 공소외 5 작성 ‘상담사실 확인서’에 처음으로 이 부분 범행이 기재되어 있는데, 위 확인서에는 ‘새아빠가 엄마 없을 때 2-3번 불러서 성기삽입을 하였다’고 기재되어 있다.
다. 이 부분과 관련된 피해자의 진술 내용은 다음과 같다.
⑴ 피해자는 2021. 9. 11.(3회) 경남해바라기센터 조사에서 처음에는 ‘피고인 2가 억지로 벗겨가지고, 성기를 넣었다’는 취지로 진술하였다가 나중에는 ‘피고인 2가 바지를 벗겨 피해자가 왜 벗기냐고 하면서 울자 그만하고 방에 들어갔다’며 성기 삽입이 없었던 것처럼 진술하였다. 이에 조사관이 피해자의 최초 진술을 피해자에게 상기시키자 ‘조금 하다가 그랬어요’라고 다시 진술을 번복하였기도 하였다.
⑵ 한편 피해자는 2022. 4. 27. 대검찰청 소속 진술분석관과의 1차 면담에서 ‘피해자가 그만하라고 하자, 피고인이 알겠다면서 그냥 갔다’는 취지로 진술하면서 공소사실 기재와 같은 범행이 없다는 취지로 진술하였다.
⑶ 그런데 피해자는 이 법정에서 ‘옷을 다리에 걸쳐 있어 가지고 옷이 벗겨졌는지 안 벗겨졌는지 구분이 안됐다’, ‘피고인이 속옷도 무릎까지 벗었다’는 취지로 다시 종전 진술을 번복하기도 하였다.
라. 이처럼 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술 내용은 범행이 일어난 시기, 범행이 있었던 횟수 및 피고인이 성기를 삽입했는지 여부 등에 관하여 일관되지 못하여 피해자의 진술내용만으로는 실제 피고인이 피해자를 강간한 것인지 확신할 수 없다. 앞서 본 것처럼 피해자가 정확히 진술하지 못하는 사정에 관하여 납득할 만한 이유가 있기는 하지만 그런 사정을 고려하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 피해자 진술을 그대로 믿기는 어렵다.
Ⅲ. 피고인 3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점
1. 공소사실의 요지
피고인과 피고인 4는 2021. 5. 일자불상 12:00경 김해시 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에서, 피해자와 함께 있는 가운데 함께 TV를 보던 중 피고인 4는 이불을 덮고 있는 피해자에게 다가가 손으로 피해자의 다리를 만지고, 피해자의 바지와 아래 속옷을 벗기려고 하고, 피해자가 저항하자 이를 보고 있던 피고인은 손으로 피해자의 팔을 잡아 피해자가 반항하지 못하게 하고, 피고인 4는 피해자의 옷을 벗긴 후 손으로 피해자의 가슴과 음부를 만지고, 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.
이로써 피고인과 피고인 4는 공모하여 13세 미만의 피해자의 음부에 손가락을 넣는 행위를 하였다.
2. 판단
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 직접적으로 뒷받침하는 피해자와 피고인 4의 진술 등은 증거능력이 없거나 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고인에 대한 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
가. ‘피고인이 당시 피해자의 양팔을 잡았다’는 피고인 4의 검찰 진술은, 공범 관계에 있는 피고인이 그 내용을 부인한 이상 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다.
나. 피고인 4는 이 법정에서 검사의 질문에 ‘피고인이 당시 피해자의 양팔을 잡았다’는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 이후 ‘그런 사실이 없고, 가만히 있었다’는 취지로 진술을 번복하였다. 피고인 4는 지적장애를 가진 장애인으로, 피고인 4의 진술 내용 및 진술 태도를 종합해보면 피고인 4의 법정 진술은 신빙성이 높다고 볼 수 없다.
다. 피해자는 수사기관과 이 법정에서 ‘당시 피해자가 반항하지 못하도록 피고인이 피해자의 팔 또는 손을 붙잡고 있었다’는 취지로 진술하였다. 그러나 이러한 피해자의 진술 역시 아래에서 보는 바와 같이 신빙성이 높다고 보기 어렵다.
⑴ 피해자는 2021. 5. 25.(1회) 경남해바라기센터 조사에서 ‘피고인 4가 피해자에게 신체 접촉하려던 상황에서 옆에 있던 피고인 3이 말려주었다’는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하기도 하였다. 피해자는 당시 상황을 녹음하였는데 그 녹음 내용에 의하면, 피고인은 당시 피고인 4에게 "냅두라"고 말한 사실이 확인되는바, 위와 같은 피해자의 진술에 부합한다.
⑵ 피해자는 2021. 5. 25.과 2021. 7. 5., 2021. 9. 11. 3차례에 걸친 경남해바라기센터 조사에서 ‘피고인이 피해자의 허벅지를 만지고 피해자의 옷을 찢은 적 있다’거나 앞서 유죄로 인정된 부분에 관한 진술을 한 적 있으나, 피고인의 이 부분 범행 가담에 관한 내용은 진술한 적 없다.
Ⅳ. 무죄 부분 공시 여부
형법 제58조 제2항 본문에 따라 피고인들에 대한 무죄 부분의 요지를 공시한다.

【전자장치 부착명령 청구에 대한 판단】

1. 피고인 2(2022전고16호)
앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 이 사건 전자장치 부착명령 청구를 기각한다.
2. 피고인 3(2022전고17호), 피고인 4(2022전고18호)
가. 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이라 함은, 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기·수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결 시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44(병합) 판결 참조).
나. 피고인들은 19세 미만의 사람에 대하여 판시 각 범행을 저질렀고, 그 죄질 또한 좋지 않다. 그러나 피고인들이 불특정 다수를 상대로 범행을 저지른 것은 아닌 점, 피고인들은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 장기간의 징역형의 부과와 성폭력 치료프로그램 이수명령으로 재범방지라는 목적을 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 따라서 피고인들에 대한 부착명령청구는 이유 없으므로, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 모두 기각한다.

판사 장유진(재판장) 이큰가람 이진석