2023노130 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)·아동복지법위반(아동학대)·아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)·부착명령 형사 부산고등법원창원재판부 2023.10.11

【피 고 인】

피고인 1

【피고인 겸 피부착명령청구자】

피고인 겸 피부착명령청구자 2 외 2인

【항 소 인】

피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 및 검사(피고인들에 대하여)

【검 사】

안창인(기소, 부착명령청구), 손세희(공판)

【변 호 인】

법무법인 다율 외 2인

【원심판결】

창원지방법원 2023. 4. 6. 선고 2022고합263, 2022전고16(병합), 17(병합), 18(병합) 판결

【주 문】

[피고인 1]
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 8년에 처한다.
피고인 1에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인 1에 대하여 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설 및 아동관련기관에 각 10년간 취업제한을 명한다.
원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.
[피고인 겸 피부착명령청구자 2]
피고인 겸 피부착명령청구자 2에 대한 검사의 항소를 기각한다.
[피고인 겸 피부착명령청구자 3]
피고인 겸 피부착명령청구자 3과 검사의 항소를 모두 기각한다.
[피고인 겸 피부착명령청구자 4]
원심판결 중 피고인 4에 대한 피고사건 부분을 파기한다.
피고인 4를 징역 3년 6월에 처한다.
피고인 4에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인 4에 대하여 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.
원심판결 중 피부착명령청구자 4에 대한 부착명령청구사건 부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인
가) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점과 관련하여, 피고인 1은 피고인 3과 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 모텔 등에 들어간 것은 사실이나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 성관계를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나) 원심 판시 범죄사실 제3의 가. (3)항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점과 관련하여, 피고인 1은 이 부분 공소사실 기재와 같이 2020. 8.경 새벽에 피해자에게 "벌 잘 설래 아니면 죽을래?"라고 말하면서 피해자의 얼굴을 때리고 목을 조르고, 주방에 있던 과도를 들고 와 피해자의 목을 찌를 듯이 위협한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
다) 원심 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점과 관련하여, 피고인 1은 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인 1에 대한 원심의 형(징역 10년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 겸 피부착명령청구자 3(이하 ‘피고인 3’이라 한다)
1) 사실오인
가) 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점과 관련하여, 피고인 3은 피고인 1과 이 부분 공소사실 기재 각 일시에 모텔 등에 들어간 것은 사실이나, 이 부분 공소사실 기재와 같이 성관계를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없다. 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나) 원심 판시 범죄사실 제4항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점과 관련하여, 피고인 3은 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 없다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 없는바, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인 3에 대한 원심의 형(징역 7년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 겸 피부착명령청구자 4(이하 ‘피고인 4’라 한다)
1) 법리오해
피고인 4는 지적장애 2급의 발달장애인이므로, 수사기관은 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라고 한다) 제26조 제6항, 발달장애인 권리보장 및 지원에 관한 법률(이하 ‘발달장애인법’이라 한다) 제12조 제2항 내지 제4항에 따라 피고인 4에게 조력을 받을 수 있음과 구체적인 조력의 내용을 알려주고 신뢰관계에 있는 사람이나 보조인 등을 동석시킬 의무가 있다. 그럼에도 검사는 2022. 3. 15., 2022. 10. 4. 피고인 4를 각 조사하면서 피고인 4에게 조력을 받을 수 있음과 구체적인 조력의 내용을 알려주지 않았고 신뢰관계인 등을 동석시키지 않았는바, 이는 위 장애인차별금지법과 발달장애인법 규정을 위반한 것이므로, 검사 작성 피고인 4에 대한 각 피의자신문조서는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 이와 달리 위 증거들에 대하여 증거능력을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인 4에 대한 원심의 형(징역 5년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사
1) 법리오해(피고인 1, 피고인 3에 대하여)
피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목록 순번 78번)와 관련하여, 대검찰청 소속 진술분석관은 검찰수사관의 신분을 가지고 있지 않으므로 ‘수사기관’에 해당하지 않고, 진술분석관은 대상자와 면담을 하면서 대상자의 진술을 청취할 뿐 대상자에게 증거를 제시하여 대상자의 진술을 탄핵하지 않으므로, 진술분석관의 피해자 면담은 ‘수사’ 또는 ‘조사’에 해당하지 않는다. 따라서 위 영상녹화 CD는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력 인정 여부를 판단함이 상당한바, 원심판결이 이와 달리 형사소송법 제313조 제1항의 적용 대상이 아니라고 보아 증거능력을 배척한 것은 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 사실오인[피고인 1, 피고인 겸 피부착명령청구자 2(이하 ‘피고인 2’라 한다), 피고인 3에 대하여]
피고인 1, 피고인 2의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간), 아동복지법위반(아동학대)의 점, 피고인 2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점, 피고인 3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점과 관련하여, 이 부분 각 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술과 피고인 4의 원심 법정에서의 진술은 신빙성이 있으므로, 이 부분 각 공소사실은 유죄로 인정된다. 이와 달리 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
3) 양형부당(피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여)
피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단 － 피고인 1에 대하여
검사는 당심에서 피고인 1에 대한 기존의 공소사실 중 원심 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관하여 결구 부분의 "이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다."를 "이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다."로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 검사의 피고인 1에 대한 법리오해 및 사실오인 주장, 피고인 1의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목순 순번78)는 형사소송법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 등 규정에 의하여 증거능력이 인정된다고 보기 어려우므로, 피고인 1, 피고인 3이 이를 증거로 사용하는 데 부동의한 이상 위 영상녹화 CD는 위 피고인들에 대한 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.
① 위 영상녹화 CD는 증거목록 기재와는 달리 검사 또는 검찰수사관이 아니라 ‘대검찰청 소속 진술분석관’이 피해자를 면담하면서 이를 영상녹화한 것이다. 그런데 대검찰청 소속 진술분석관이 검사 또는 사법경찰관에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료가 제출되지 않았으므로, 위 영상녹화 CD는 검사 또는 사법경찰관 이외의 수사기관이 피고인 아닌 자의 진술을 촬영한 영상물에 해당한다. 이와 같이 ‘검사 또는 사법경찰관이 아닌’ 수사기관이 피의자 아닌 자를 조사한 전문증거의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조에서 규율하고 있지 않으므로, 위 영상녹화 CD는 형사소송법 제312조에서 정한 요건에 따라 그 증거능력을 인정할 수 없다.
② 위 영상녹화 CD를 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 요건에 따라 그 증거능력을 인정하기도 어렵다. 즉, 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상은 ‘수사과정 이외’에서 작성된 진술서 등이다. 그런데 위 영상녹화 CD는 수사기관인 대검찰청 소속 진술분석관이 ‘수사과정’에서 피해자 진술의 신빙성 분석을 위해 영상녹화한 것이고 증거목록에도 그렇게 기재되어 있으므로, 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다.
③ 성폭력처벌법 제30조 제1항, 제6항이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제26조 제1항, 제6항은 피해자에 대한 조사 주체를 특정하지 않고 있다. 그러나 관련 규정의 내용 및 취지 등을 고려하면, 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항이 예정하고 있는 조사 주체는 ‘검사 또는 사법경찰관’이라고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 대검찰청 소속 진술분석관은 ‘검사 또는 사법경찰관’이라고 보기 어려우므로, 성폭력처벌법 제30조 제6항이나 청소년성보호법 제26조 제6항 또는 위 규정들을 준용하는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항에 따라, 위 영상녹화 CD의 증거능력을 인정하기도 어렵다.
나. 당심의 판단
1) 형사소송법 제311조, 제312조는 법원 또는 법관의 조서, 검사 또는 사법경찰관의 조서 등 전문증거의 증거능력에 관하여 각 규정하고 있고, 그중 제312조 제5항은 ‘제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.’고 규정하고 있으며, 같은 법 제313조 제1항 본문은 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
위와 같은 규정 내용에 비추어 보면, 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상은 피고인 또는 피고인 아닌 자의 수사과정 이외에서 작성된 진술서나 진술을 기재한 서류이고, 수사과정에서 작성한 진술서는 형사소송법 제312조 제5항이 적용된다. 그리고 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결).
2) 피해자 진술분석 과정 영상녹화 CD(증거목순 순번78, 이하 ‘이 사건 영상녹화물’이라 한다)는 수사기관이 피해자의 진술 내용의 신빙성을 감정하기 위하여 대검찰청 소속 진술분석관에게 감정을 의뢰하고, 진술분석관 공소외 1이 피해자와 면담을 진행하는 과정에서 피해자 진술의 신빙성 분석을 위하여 피해자의 진술 내용을 녹화한 것이다. 진술분석관은 대검찰청 소속이기는 하나, 사법경찰관으로 지정되어 있지 않으므로 ‘수사기관’에 해당하지는 않는다. 그러나 진술분석관은 수사기관으로부터 피해자 진술의 신빙성을 분석해달라는 의뢰를 받아 수사기관에 제출할 목적으로 피해자를 면담한 것이므로, 진술분석관 공소외 1이 피해자를 면담한 내용을 녹화한 이 사건 영상녹화물은 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 촬영된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 영상녹화물은 ‘수사과정에서 작성된 영상녹화물’에 해당하므로, 수사과정 이외에서 작성된 진술서 등을 대상으로 하는 형사소송법 제313조 제1항이 적용된다고 볼 수 없다.
3) 검사는, 이 사건 영상녹화물을 형사소송법 제313조 제1항의 적용대상으로 보지 않을 경우, 이 사건 영상녹화물은 증거능력을 부여받을 수 있는 방법이 없게 되어 부당한 결론이 도출된다고 주장한다. 그러나 ① 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정하는 점, ② 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없는 점(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결) 등에 비추어 보면, 현행 형사소송법 및 성폭력처벌법, 청소년성보호법 등 규정의 해석에 따라 이 사건 영상녹화물에 증거능력을 부여하지 않는 것이 부당하다고 보기 어렵다.
4) 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
4. 피고인 4의 법리오해 주장에 관한 판단
가. 장애인차별금지법 제26조 제6항은 ‘사법기관은 사건관계인에 대하여 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 여부를 확인하고, 그 장애인에게 형사사법 절차에서 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 알려주어야 하고, 이 경우 사법기관은 해당 장애인이 형사사법 절차에서 조력을 받기를 신청하면 정당한 사유 없이 이를 거부하여서는 아니 되며, 그에 필요한 조치를 마련하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제8항은 ‘제4항부터 제7항까지의 규정에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제17조 제2항은 ‘검사나 사법경찰관이 장애인인 피의자를 신문하는 경우에는 형사소송법 제244조의5에 따른다.’고 규정하고 있고, 형사소송법 제244조의5는 ‘검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약한 때 등에는 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.’고 규정하고 있다.
한편 발달장애인법 제12조 제2항은 ‘발달장애인이 재판의 당사자가 된 경우 그의 보호자, 제33조에 따른 중앙발달장애인지원센터 및 지역발달장애인지원센터(이하 "발달장애인지원센터"라 한다)의 직원이나 그 밖에 발달장애인과 신뢰관계에 있는 사람은 법원의 허가를 받아 법원의 심리과정에서 발달장애인을 위한 보조인이 될 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 ‘수사기관이 발달장애인을 조사하는 경우에도 제2항 및 제3항을 따라야 한다.’고 규정하고 있다.
나. 기록에 의하면, 피고인 4가 지적장애 2급인 사실, 피고인 4에 대하여 2021. 7. 26. 이루어진 경찰 피의자신문 당시에는 경남발달장애인지원센터 공소외 2가 진술조력인으로 참석하였으나, 2022. 3. 15., 2022. 10. 4. 각 이루어진 검찰 피의자신문 당시에는 신뢰관계에 있는 자가 동석하지 않은 사실이 인정된다. 그리고 피고인 4에 대한 검찰 조사 당시 검사가 피고인 4에게 조력을 받을 수 있음과 그 구체적인 조력의 내용을 알려주었다고 볼 만한 증거는 없다.
그러나 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 피고인 4에 대한 각 검사 작성 피의자신문조서가 앞서 본 장애인차별금지법 및 발달장애인법 규정을 위반한 것으로서 위법수집증거에 해당한다고 볼 수 없다. 피고인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 앞서 본 바와 같이 장애인차별금지법 제26조 제8항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제17조는 사법·행정절차 및 서비스에 있어서의 편의 제공 등에 관하여 정하고 있는데, 같은 조 제2항은 검사나 사법경찰관이 장애인인 피의자를 신문하는 경우에는 형사소송법 제244조의5에 따르도록 규정하고 있고, 형사소송법 제244조의5는 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정·전달할 능력이 미약하다는 등 각 호의 사유가 인정된다고 하여 신뢰관계에 있는 자를 반드시 동석하도록 강제하고 있지는 않다.
② 검사는 피고인 4에 대한 1회 조사 당시 피고인 4에게 "피의자는 조사 과정에 피의자가 신뢰할 수 있는 가족이나 지인이 동석하여 조사받기를 원하나요"라고 질문하였는데, 피고인 4는 "아니오, 그냥 혼자 받겠습니다."라고 대답하였다. 또한 검사는 피고인 4에게 "조사를 받는데 질문을 이해하기 어렵거나 지장이 있나요"라고 질문하였는데, 피고인 4는 "없습니다."라고 대답하였다. 이처럼 검사는 피고인 4에 대하여 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 여부를 확인하였고, 피고인 4가 신뢰관계인 등의 동석을 희망하지 않는다고 대답하여 관련된 조치를 하지 않고 피고인 4에 대한 조사를 진행하였다.
③ 피고인 4에 대한 경찰 피의자신문은 경남발달장애인지원센터 공소외 2가 동석한 상태에서 이루어졌고, 피고인 4는 경찰 조사 당시 이 사건 공소사실을 인정하는 취지로 진술하였다. 피고인 4에 대한 검찰 피의자신문은 경찰 피의자신문에서 이미 조사된 사항을 기초로 신문이 이루어졌을 뿐 새로운 사항을 신문하였다고 보이지 않는다.
④ 발달장애인법 제12조는 발달장애인의 보호자, 발달장애인지원센터의 직원이나 그 밖에 발달장애인과 신뢰관계에 있는 사람은 수사기관의 허가를 받아 조사과정에서 발달장애인을 위한 보조인이 될 수 있다고 정하고 있을 뿐이므로, 피고인 4에 대한 검찰 조사 당시 피고인 4의 신뢰관계인 등이 보조인으로서 동석하기를 요청하지 않은 이상, 신뢰관계인 등이 동석하지 않았다는 이유만으로 위 규정을 위반한 것이라고 볼 수 없다.
5. 피고인 1, 피고인 3의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은, 피해자가 원심 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘피고인 1, 피고인 3이 각 모텔과 피고인 3의 주거지에서 피해자가 보는 앞에서 성관계를 하였다’는 취지로 진술하였고, ① 피해자가 최초 신고 당시 작성한 자필 진술서에는 "삼촌집에 가면 네(내)가 애 안고 있고 삼촌이랑 엄마랑 그짓하고 있었다"라고 기재되어 있는데, 피해자는 원심 법정에서 ‘그짓’에 관하여 ‘성관계’라고 진술한 점, ② 피해자가 수사 초기 단계인 2021. 5. 25. 경남해바라기센터 1회 조사에서부터 ‘피고인 3 삼촌이 엄마랑 연애하고 있다. 새아빠(피고인 2) 애기도 있고, 저도 있는데 엄마가 삼촌이랑 그런 거를 좀 했다. 엄마하고 성관계’라고 진술한 점, ③ 피해자가 이 부분 각 범행의 시기, 장소 등에 관하여 수사 단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, ④ 피고인 1, 피고인 3도 각 범행 무렵 공소사실 기재 각 모텔과 피고인 3의 주거지에 간 사실 자체는 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 법정진술은 그 신빙성이 있으므로, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1, 피고인 3이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인 1, 피고인 3의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 이 부분 피해사실에 관하여 일관되고 구체적으로 진술하였다. 피해자의 진술은 만 11세인 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 당시의 상황 등에 대하여 대체로 자신이 기억하고 있는 내용에 따라 비교적 자연스럽게 진술하였고, 피해자가 실제로 존재하지 아니한 일을 꾸며내어 진술한 것이라고는 보이지 않는다.
② 피고인 4는 원심 법정에서 ‘피고인 1, 피고인 3이 성관계 할 때 피해자가 있었던 적이 있는가요’라는 질문에 "있었습니다."라고 진술하였는바, 이는 이 부분 피해사실에 관한 피해자의 진술에 부합한다.
나. 원심 판시 범죄사실 제3의 가. (3)항 기재 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은, 피해자가 원심 법정에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 ‘피고인 1이 피해자의 얼굴을 때리고 목을 조르고 주방에 있는 칼을 들고 찌를 듯이 하였다’, ‘찌른 건 아니고 칼로 목을 찌를 뻔했다’는 취지로 진술하였고, 그 이유에 관하여는 ‘제가 분유를 잘 못 타가지고 엄마가 그걸 몇 번이나 시켰는데 왜 못하냐면서 못 해가지고’라고 진술하였는바, ① 피해자가 수사 초기 단계인 2021. 5. 25. 경남해바라기센터 1회 조사에서 ‘피고인 1이 애기 분유 때문에 피해자로 하여금 벌을 서도록 했고, 피해자가 벌을 제대로 서지 않았다는 이유로 "벌을 잘 설래 아니면 죽을래"라고 하면서 주방에서 과일칼을 가지고 왔다’는 취지로 진술한 점, ② 그 이후 피해자는 2021. 7. 5.자(2회) 및 2021. 9. 11.자(3회) 경남해바라기센터 조사에서도 같은 취지로 일관되게 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위와 같은 법정진술은 그 신빙성이 있으므로, 피고인 1이 피해자를 상대로 이 부분 공소사실 기재 범행을 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 피고인 1이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에게 무릎을 꿇고 손을 들게 하는 방법으로 벌을 서게 하고, 피해자가 벌을 제대로 서지 않았다는 이유로 피해자에게 "벌 잘 설래 아니면 죽을래?"라고 말하면서 손으로 피해자의 얼굴을 때리고, 목을 조르고, 주방에 있던 과도를 들고 와 피해자의 목을 찌를 듯이 위협하였다고 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 여러 차례 이 부분 피해사실에 관하여 진술하였다. 즉, 피해자는 2021. 5. 25. 경남해바라기센터 1회 조사, 2021. 7. 5. 경남해바라기센터 2회 조사, 2021. 9. 11. 경남해바라기센터 3회 조사, 원심 법정에서 이 부분 피해사실에 관하여 진술하였는데, 피해자가 진술한 내용 중에는 이 부분 피해사실에 관한 질문에 대답하면서 진술한 것 외에도 이 부분 피해사실에 관한 질문을 받지 않은 상태에서 ‘엄마가 칼을 든 적이 있어서 무서웠다’고 언급한 내용이 포함되어 있다. 피해자로서는 친모인 피고인 1이 자신에게 칼을 들이댄 상황에 관하여 큰 충격을 받았고, 이에 따라 이를 분명히 기억하고 수사기관에서 여러 차례 이를 언급한 것으로 보인다.
② 피해자는 수사기관에서 이 부분 피해사실에 관하여 진술하면서 ‘밤에 엄마가 분유를 타오라고 말한 것으로 착각하여 분유를 타서 엄마를 깨웠는데, 엄마가 벌을 세웠고, 주방에서 칼을 가지고 와서 목에 들이댔다’라며 당시 상황에 대하여 일관되고 구체적으로 진술하였다. 피해자의 진술은 이 부분 피해를 당하게 된 경위, 피고인 1이 피해자에게 한 행위의 내용, 피해자의 대응과 당시 감정 상태 등에 대하여 피해자가 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려운 세부적인 내용과 묘사를 포함하고 있으며, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 당시의 상황 등에 대하여 대체로 자신이 기억하고 있는 내용에 따라 비교적 자연스럽게 진술하였고, 피해자가 실제로 존재하지 아니한 일을 꾸며내어 진술한 것이라고는 보이지 않는다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 인정된다.
다. 원심 판시 범죄사실 제3의 나.항 기재 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정을 종합하여, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 있으므로, 피고인 1이 피해자로 하여금 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
① 피해자는 원심 법정에서 ‘피고인 1이 2019년 여름경 불상의 삼촌과 2020년 여름경 피고인 3과 각 통화하면서 피해자로 하여금 이 부분 공소사실 기재 각 행위를 하도록 하였다. 처음에는 하기 싫어서 안하겠다고 했는데 엄마가 또 때릴까봐 엄마가 시키는대로 어쩔 수 없이 했다’는 취지로 진술하였다. ② 비록 피해자가 자필 진술서에 이 부분 범행을 기재하지 않았고, 피해자가 수사 초기에 경남해바라기센터에서 이 부분 범행을 진술하지는 않았지만, 2021. 9. 11. 3회 경남해바라기센터 조사에서 ‘엄마가 피고인 3 등 삼촌들과 통화할 때 피해자로 하여금 성기를 빨아달라고 했다’는 취지로 진술하였고, 그 외에도 범행 당시 상황, 자신이 들은 통화 내용 등 직접 경험하지 않으면 진술할 수 없는 내용들에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였다. 그리고 피해자는 피고인 1의 전화 통화 상대방 중 하나로 피고인 3을 일관되게 지목하고 있고, 검찰 조사에서 ‘노란머리 삼촌은 엄마가 아는 사람이고 직접 본 적도 있다’는 취지로 진술하였다.
③ 이 부분과 관련된 피해자의 진술 내용은 구체적이고 상세하며 비교적 일관성이 있다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 수사기관에서 이 부분 피해사실에 관하여 상세하게 진술하였는데, 피해자는 이 사건 당시 만 9세, 10세에 불과하였는바, 위와 같은 피해자의 진술은 나이 어린 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 보기 어렵고, 피해자는 이 사건 당시의 상황 등에 대하여 대체로 자신이 기억하고 있는 내용에 따라 비교적 자연스럽게 진술하였으며, 피해자가 실제로 존재하지 아니한 일을 꾸며내어 진술한 것이라고는 보이지 않으므로, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 인정되는 점을 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
라. 원심 판시 범죄사실 제4항 기재 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은, 피해자가 원심 법정에서 ‘2021. 4.경 피해자와 피고인 3만 있는 상태에서 피고인 3이 술을 마시고 피해자의 옷을 벗긴 뒤 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다’는 취지로 진술하였는바, ① 피해자는 원심 법정에서 위와 같이 피고인 3에게 불리한 진술을 하였으나 그런 한편, ‘피고인 4가 피해자를 성폭행하려는 상황에서 피고인 3이 보호해줬다’는 취지로 피고인 3에게 유리한 진술을 하기도 한 점, ② 피해자는 2021. 7. 5. 경남해바라기센터 조사에서 ‘피고인 3 삼촌이 술을 마시고 손가락으로 피해자의 밑을 만졌다. 그거 때문에 생리도 늦게 터졌다’는 취지로 진술하였고, 그 외에도 피해 당시 상황, 피해자와 피고인의 당시 위치 등에 관하여 구체적으로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자의 위 법정진술은 그 신빙성이 있다고 판단되므로, 피고인 3이 피해자에게 이 부분 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 3이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인 3의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 원심 법정에서 ‘2021. 4. 피고인 3이 증인이 자려고 하는데 와서 옷을 강제로 벗긴 적 있나요’라는 질문에 "예."라고 대답하고, ‘밑에 성기 부분 만지고 손가락을 성기에 삽입한 적 있나요’라는 질문에 "예. 그때 엄마랑 피고인 4 삼촌은 없는 상태이고 저랑 피고인 3 삼촌만 있었는데 그때 피고인 3 삼촌이 술 마시고 있어가지고..."라고 진술하였다.
② 피해자는 수사기관에서 이 부분 피해사실에 관하여 상세하게 진술하였다. 피해자는 이 사건 당시 만 11세에 불과하였는바, 피해자의 진술은 나이 어린 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로, 그 진술 내용이 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순된다고 보기 어렵다. 피해자는 이 사건 당시의 상황 등에 대하여 대체로 자신이 기억하고 있는 내용에 따라 비교적 자연스럽게 진술하였고, 피해자가 실제로 존재하지 아니한 일을 꾸며내어 진술한 것이라고는 보이지 않는다. 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 인정된다.
③ 피해자의 부친 공소외 3은 수사기관에서 "토요일 날인데 공소외 4가 울면서 저한테 전화가 와서 집에 가고 싶어 삼촌이 몸을 건드린다고 하기에 일단 집에 와서 자세히 이야기해라 이랬더니 집에 와서 자세한 이야기를 하더라구요.", "울면서 공소외 4가 저한테 전화를 한 날 피고인 1의 내연남이 공소외 4의 음부를 입으로 빨았다는 이야기를 했었다. 공소외 4가 자고 있을 때 새아빠 집에는 엄마가 못가게 해서 못갔고 엄마는 새아빠 집으로 간 상태에서 내연남 삼촌집에는 공소외 4랑 내연남 삼촌이 같이 자게 되었는데, 내연남 삼촌은 침대에서 자고 딸은 땅바닥에서 잔 상태에서 공소외 4가 잠이 들었을 때 삼촌이 음부를 빨았다고 이야기를 해서 그런 일 당했으면 엄마한테 이야기를 해야지라고 했더니 엄마한테는 공소외 4가 말을 못했다고 하였다."라고 진술하였다. 이는 이 부분 공소사실과 세부적인 면에서는 차이가 있지만, ‘엄마가 새아빠 집으로 가서 혼자 피고인 3 집에서 잠을 자게 되어 피고인 3과 단 둘이 있게 되었고, 밤에 잠을 자려고 하는 상황에서 피고인 3으로부터 성적인 피해를 당했다.’는 취지의 피해자 진술에는 부합한다.
6. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 피고인 1, 피고인 2의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간), 아동복지법위반(아동학대)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은, 이 부분 공소사실에 관한 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일한데, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 신빙성이 높다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인 1, 피고인 2가 피해자를 강간하고 피해자로 하여금 위 피고인들의 성관계를 지켜보게 하였다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였다.
① 피해자는 2021. 5. 3.경 자신이 다니던 학교 측에 피고인 4로부터 성폭행을 당할 뻔 했다고 처음으로 알린 이래 2021. 5. 25.자(1회) 및 2021. 7. 5.자(2회) 경남해바라기센터 조사에서는 이 부분 범행에 관하여 말하지 않았다. 피해자가 2021. 5. 13.경 직접 작성한 자필 진술서에도 이 부분 범행에 관한 기재는 없다.
② 이 부분 범행에 관한 이야기는 경남여성회 부설 성폭력상담소 소속 상담자 공소외 5가 작성한 2021. 8. 17.자 상담사실 확인서에 처음으로 등장한다. 이후 피해자는 2021. 9. 11.자(3회) 경남해바라기센터 조사에서 ‘처음 집에 오고 2-3일 후 이 부분 범행이 있었다’면서 공소사실 기재 2차례 범행 중 2019. 2.경 범행에 관하여만 진술하였고, ‘더 해줄 이야기는 없다’는 취지로 진술하였다.
③ 이후 작성된 2021. 12. 20.자 공소외 5 작성 상담사실 확인서에는 ‘2021. 12. 12.에 이루어진 1차 추가상담에서 피해자가 "고아원에서 잠깐 외출했을 때 범행이 있었다"는 이야기를 했다’는 내용이 기재되어 있다. 이 부분은 공소사실 기재 범행 중 2018. 11.경 범행에 관한 내용으로 보인다. 그런데 위 확인서에는 ‘2021. 12. 17. 이루어진 2차 추가상담은 피해자, 피해자 부에게 미리 연락을 하지 않고 이루어졌는데, 1차 추가상담때와는 달리 친모와 계부로부터 당한 피해에 대하여 쉽게 말을 하지 못함’이라고 기재되어 있다.
④ 이 부분 진술이 뒤늦게 추가된 경위에 관해서 피해자는 2021. 9. 11.(3차) 경남해바라기센터 조사에서 ‘그때 기억을 다 잊어버리고 있었는데 아빠가 갑자기 말 꺼내가지고....제가 있잖아요, 자꾸 아빠한테 눈치보니까 자꾸...새아빠랑 무슨 일 있었냐면서 막 그렇게 자꾸 물어봐가지고..아빠가 자꾸 물어보시길래 저도 모르게 말이 튀어나왔어요’라고 대답하였다. 그런데 피해자는 2021. 7. 5.자(2회) 경남해바라기센터 조사에서 피고인 2로부터 효자손으로 맞았다는 취지로 말하면서 피고인 2로부터 받은 다른 피해 사실에 관하여 진술하면서도, 이 부분 범행에 관하여는 언급하지 않았다. 이 부분 범행으로 인해 피해자가 받았을 신체적·정신적 충격의 정도가 효자손으로 맞았을 때 받았을 충격의 정도보다 컸을 것인 점을 고려하면, 위 조사 당시 피해자가 이 부분 범행에 관하여 진술하지 않은 것은 선뜻 이해하기 어렵다.
⑤ 한편 피해자는 수사 단계에서 위 피고인들로부터 이 부분 범행과 같은 피해를 당한 것은 여러 차례 있다는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서도 마찬가지로 ‘이 부분 범행과 관련된 증인의 진술내용이 왜 다른가’라는 질문에 ‘이런 일이 여러 번 있어서 헷갈린다’는 취지로 대답하였다. 그러나 한편으로는 피고인들이 오라고 불러서 성관계하고 성관계하는 장면까지 본 것은 몇 번 정도였는지를 묻는 질문에 ‘부른 것은 한 번인 것 같다’는 취지로 답변하기도 하였다.
⑥ 해바라기 센터 조사 내용을 보면 질문자가 피해자에게 반복적으로 동일한 질문을 하여 특정한 답변을 얻어내거나, 유도질문을 하여 답변을 얻어내는 모습이 보인다. 그리고 그러한 질문에 따라 피해자가 최초 대답과 다른 내용으로 대답하는 경우도 있다. 피해자의 당시 나이 등을 고려해보면, 피해자는 유도신문 또는 반복적 질문에 대해 부담을 느끼고, 어른인 질문자가 기대하는 대답을 위해 노력했을 가능성이 충분히 있다. 진술분석가 역시 피해자에 대한 조사 과정에서 반복적 질문, 유도질문이 있었다는 취지로 의견서를 작성한 바 있다.
⑦ 이 부분 공소사실과 관련된 피해자의 진술은 이 부분에 관한 진술을 뒤늦게 하게 된 경위에 대한 답변 내용, 범행 횟수 및 그 구체적인 내용에 관한 진술이 일관되지 않은 점, 법정에서 이 부분에 관하여 답변한 태도 및 답변 내용 등을 종합해보면 이를 그대로 믿기는 어렵다. 한편 피고인 2에 대한 폴리그래프 검사결과(피고인이 피해자와 성관계를 하였는지에 대하여 아니오라고 답변함)는 ‘진실’ 반응이 나오기도 하였다.
2) 당심의 판단
가) 현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 사후심적 속심의 성격을 가지므로, 항소심이 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 이러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심 심리과정에서 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인 진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 한다. 그것이 형사사건의 실체에 관한 유무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
나) 위와 같은 법리를 전제로 하여, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성 여부에 관한 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 검사가 항소이유에서 주장하는 점들을 감안하더라도, 원심의 위와 같은 판단을 정당하다고 받아들일 수 있으므로, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보기 어렵다.
비록 피해자가 경남해바라기센터 3회 조사에서 이 부분 피해사실에 관하여 진술하였고, 진술분석관 공소외 1과의 면담에서 이 부분 피해사실에 관하여 상세하게 진술하기는 하였으나, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 2021. 7. 5. 경남해바라기센터에서의 2회 조사 당시 "1차 진술 때 말 안한 것이 있어서... 새아빠 관련도 있고..."라고 진술하면서 스스로 피고인 2에 관한 진술을 하였는데, 피고인 2로부터 당한 피해에 관하여 "효자손으로 팔과 다리를 때려서 멍이 들었다."라고만 진술하였을 뿐, 강간 피해 사실에 관하여는 언급하지 않았다. 이후 피해자는 2021. 9. 11. 경남해바라기센터에서의 3회 조사에서 이 부분 공소사실 중 2019. 2. 초순경 피해사실에 관하여만 진술하였고, 이를 ‘새아빠에게 당한 첫 번째 피해’라는 취지로 진술하였다.
② 피해자는 진술분석관 공소외 1과의 면담에서 2018. 11.경 피해사실과 2019. 2. 초순경 피해사실에 관하여 각 진술하였다. 그런데 피해자는 두 번의 피해사실에 관하여 각 진술하면서 당시 상황에 대하여 모두 "저는 옆방에서 TV 보고 엄마랑 새아빠랑 침대에 누워 있으면서 TV를 봤는데, 엄마가 갑자기 저를 불러가지고 침대에 누워보라고 해서 누웠고, 그 다음에 엄마가 저한테 바지를 벗으라고 해서 저는 안 된다고 싫다고 했는데, 엄마가 자꾸 벗으라고 했는데 제가 안 벗어가지고 엄마가 억지로 벗겼어요. 그래서 엄마가 새아빠한테 ‘공소외 4랑 성관계 해라’고 해서 새아빠는 ‘아직 어리다, 피 난다, 안 된다’고 했는데 엄마가 ‘크면 다 한다, 다 배운다, 미리 배우면 더 좋다’고 해가지고 새아빠가 그냥 어쩔 수 없이 성관계를 해버린 거예요."라는 취지로 동일하게 진술하였다. 유사한 내용의 피해사실이 두 번 있었다고 보더라도, 각각 범행에 이른 경위, 피고인 1, 피고인 2가 주고받은 대화 내용 등이 모두 동일하다는 점은 이례적이다.
③ 피해자는 진술분석관 공소외 1과의 면담에서 2019. 2. 초순경 범행에 관하여 ‘피가 난 게 이날이 처음이었어?’라는 질문에 "이날이 처음이었어요."라고 대답하였고, "(외박했을 때는) 그때는 약간밖에 안 넣었어요. 외박했을 때는 살짝 밖에 안 넣었거든요. 근데 아빠 집에 오면서부터 좀 너무 많이 넣어가지고...", "(외박했을 때는) 그냥 막 들어가려고 하는데 안 들어가는 거 있잖아요. 그거밖에 안 넣었고, 이때는 좀 넣었어요. 그래가지고 이때 피난 걸 처음 느꼈어요."라고 진술하였다. 또한 피해자는 공소외 1과의 면담에서 ‘새아빠랑 엄마랑 있을 때 너를 같이 끼워서 성관계를 한 적도 있니?’라는 질문에 "아니요. 그건 없어요."라고 대답하였고, 원심 법정에서는 ‘피고인 1, 피고인 2가 피해자에게 오라고 불러서 성관계하고 성관계하는 장면까지 본 것, 이것은 몇 번 정도 있었던 걸로 기억하나요’라는 질문에 "부른 것은 한 번인 것 같고 본 것은 많이 봤어요."라고 대답하는 한편, ‘엄마랑 새아빠 모두 있는 자리에서 새아빠가 증인과 성관계한 것은 몇 번인가요’라는 질문에 "기억이 잘 안 나요."라고 대답하였다. 이처럼 피해자는 이 부분 공소사실 기재와 같이 2018. 11.경과 2019. 2. 초순경 두 차례에 걸쳐 피고인 1, 피고인 2로부터 강간 등의 피해를 당하였다는 점에 관하여 일관되게 진술하지 못하였다.
나. 피고인 2의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였다.
① 피해자는 2021. 5.경 이 사건에 관한 조사가 시작된 후 2021. 5. 25.자 및 2021. 7. 5.자 경남해바라기센터 조사에서는 이 부분 범행에 관하여 말하지 않았다. 피해자가 작성한 자필 진술서에도 이 부분 범행에 관한 기재는 되어 있지 않다.
② 2021. 8. 17.자 경남여성회 부설 성폭력상담소 소속 상담자 공소외 5 작성 ‘상담사실 확인서’에 처음으로 이 부분 범행이 기재되어 있는데, 위 확인서에는 ‘새아빠가 엄마 없을 때 2-3번 불러서 성기삽입을 하였다’고 기재되어 있다.
③ 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술 내용은 범행이 일어난 시기, 범행이 있었던 횟수 및 피고인이 성기를 삽입했는지 여부 등에 관하여 일관되지 못하여 피해자의 진술내용만으로는 실제 피고인이 피해자를 강간한 것인지 확신할 수 없다. 피해자가 정확히 진술하지 못하는 사정에 관하여 납득할 만한 이유가 있기는 하지만 그런 사정을 고려하더라도 이 부분 공소사실에 부합하는 내용의 피해자 진술을 그대로 믿기는 어렵다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2가 피해자를 강간하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피해자는 2021. 9. 11. 경남해바라기센터에서의 3회 조사에서 이 부분 공소사실에 부합하는 취지로 진술하였으나, 2022. 4. 27. 이루어진 진술분석관 공소외 1과의 면담에서는 아래와 같이 ‘피고인 2와 성관계를 하지 않았다’는 취지로 진술하였다.
- 그냥 가만히 있었는데, 제가 그만하라고 했을 때 알겠다면서 그냥 가던데요.- (이날 성관계가 있었어, 없었어?) 있을라 했는데, 제가 자꾸 그만하라고 해서. 약간, 약간은 있었어요.- 약간 스킨십 했었어요. 막 안고 막 그런... 뽀뽀하고... 그랬었어요.- (이날 새아빠가 안방에서 옷을 벗은 일이 있어?) 아니요. 그... 바지는 벗으려고 했는데, 제가 멈추게.. 그냥 하지 말라고 했어요.- (너는 옷을 벗은 일이 있어, 이날?) 아니요, 저는 없어요. 새아빠가 딱.. 한번은 진짜 벗겼어요. 근데 제가 다시 올렸어요.- (그럼 이날은 바지를 벗겼다가 너가 다시 입은 거 그거 말고 또 다른 건) 없어요.- (이날 새아빠가 너한테 성관계는 하지 않았어?) 예
② 이후 피해자는 원심 법정에서 다시 이 부분 공소사실에 부합하는 취지로 진술하였으나, ‘2019. 12. 피고인 2가 증인을 안방으로 부른 후에 자기 옷을 벗고 증인한테도 옷 벗으라고 요구한 적 있나요’, ‘그래서 증인이 옷을 안 벗으니까 피고인 2가 증인을 강제로 침대에 눕히고 옷을 벗기고 성기를 삽입한 게 맞나요’라는 질문에 각 "예."라고 대답하였을 뿐, 이 부분 피해사실에 관하여 구체적으로 증언하지는 않았고, 대검 진술분석관과의 면담 때와 진술이 달라진 이유에 관하여도 제대로 설명하지 못하였다.
③ 진술분석관 공소외 1은 피해자가 경남해바라기센터에서 한 각 진술과 피해자를 직접 면담한 결과 등을 종합하여 피해자 진술의 신빙성을 분석한 결과, ‘피고인 2가 단독으로 피해자에게 성행위를 한 일에 관하여, 피고인 2가 피해자의 하의를 벗겼다는 진술은 진술시점 간 일관되게 나타나나, 성행위가 있었는지 여부에 관하여는 진술시점 간 일관성이 유지되지 않아 신뢰하기 어렵다’는 이유로 ‘피고인 2가 단독으로 피해자에게 성행위를 하였다는 진술은 신빙성을 확인할 수 없다’는 의견을 밝혔다(증거기록 892, 893면).
다. 피고인 3의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자유사성행위)의 점에 관하여
1) 원심의 판단
원심은, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실을 직접적으로 뒷받침하는 피해자와 피고인 4의 진술 등은 증거능력이 없거나 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였다.
① ‘피고인 3이 당시 피해자의 양팔을 잡았다’는 피고인 4의 검찰 진술은, 공범 관계에 있는 피고인이 그 내용을 부인한 이상 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다.
② 피고인 4는 원심 법정에서 검사의 질문에 ‘피고인 3이 당시 피해자의 양팔을 잡았다’는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 하였으나, 이후 ‘그런 사실이 없고, 가만히 있었다’는 취지로 진술을 번복하였다. 피고인 4는 지적장애를 가진 장애인으로, 피고인 4의 진술 내용 및 진술 태도를 종합해보면 피고인 4의 법정 진술은 신빙성이 높다고 볼 수 없다.
③ 피해자는 2021. 5. 25.(1회) 경남해바라기센터 조사에서 ‘피고인 4가 피해자에게 신체 접촉하려던 상황에서 옆에 있던 피고인 3이 말려주었다’는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서도 같은 취지로 진술하기도 하였다. 피해자는 당시 상황을 녹음하였는데 그 녹음 내용에 의하면, 피고인 3은 당시 피고인 4에게 "냅두라"고 말한 사실이 확인되는바, 위와 같은 피해자의 진술에 부합한다. 피해자는 2021. 5. 25.과 2021. 7. 5., 2021. 9. 11. 3차례에 걸친 경남해바라기센터 조사에서 ‘피고인 3이 피해자의 허벅지를 만지고 피해자의 옷을 찢은 적 있다’거나 앞서 유죄로 인정된 부분에 관한 진술을 한 적 있으나, 피고인 3의 이 부분 범행 가담에 관한 내용은 진술한 적 없다. 이에 비추어 보면 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 신빙성이 높다고 보기 어렵다.
2) 당심의 판단
원심이 설시한 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 3이 피고인 4의 범행에 가담하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피해자는 경남해바라기센터에서의 1회 및 2회 조사에서 ‘피고인 4가 다가와서 다리와 음부를 만져서 침대로 도망갔는데 침대 위에 있던 피고인 3이 원피스를 잡아당겨서 찢어졌다. 피고인 3은 피고인 4를 도와주기 위해서 원피스를 잡아당겼다.’라는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자는 진술분석관 공소외 1과의 면담에서는 다음과 같이 피고인 3이 피해자의 원피스를 잡아당긴 행위와 피고인 4의 범행이 무관하다는 취지로 진술하였다.
- 엄마가 야동 보자고 해가지고 그때 삼촌이 했는데, 저는 진짜 애만 보고 있었는데, 그냥 애랑 분유 먹이면서 놀고 있었거든요. 근데 그때 ‘공소외 4야, 너 보고 싶으면 봐라’면서 막 그러는 거예요, 갑자기. 엄마가 ‘그렇게 눈치 보고 보지 말고’ 이렇게 하는 거예요. 엄마가 억지로 보라는 거예요, 애 보면서. 그때 제가 원피스 입고 있었다고 했잖아요. 그때 엄마랑 삼촌이 침대에 올라오라고 했어요. 그래서 저는 올라갔어요, 그냥. 그랬는데 삼촌이 자꾸 저를 막 안고 막 그러는 거예요. 그래가지고 저는 피했죠. 근데 그걸 삼촌이 옷을 탁 잡아당겨가지고.- 피고인 3 삼촌이 옷을 막 잡아당겨가지고 그때 옷이 찢어졌거든요. 그래가지고 그때 딱 엄마가 시장에 가자고 해가지고 집에 먹을 거 없다고 해서 시장에 갔다가 다시 왔거든요.- (그동안 피고인 4 삼촌은 뭐하고 있었어?) 보기만 하고 있었어요.- 피고인 4 삼촌은 이때는 안 했고, 다른 날에 피고인 3 삼촌이랑 저랑.- (원피스 찢어진 날) 피고인 3 삼촌이 안았다고 했잖아요. 그거 때문에 겁나가지고 저는 침대에서 나갔는데, 피고인 3 삼촌이 갑자기 옷을 막 잡아당겨가지고 끈 찢어져가지고.- 피고인 4 삼촌은 이때 안 한 걸로 알고 있어요. 이때는 옷 찢어진 거랑 피고인 3 삼촌 생각밖에 안 나요.
② 또한 피해자는 진술분석관 공소외 1과의 면담에서 다음과 같이 피고인 4의 범행에 관하여 진술하면서, 당시 피고인 3이 한 행위에 관하여 ‘공소외 4랑 잘 해라’라고 말하였다고 진술하였을 뿐, 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 3이 피해자를 붙잡아 피고인 4의 범행을 도와주었다는 취지로 진술하지 않았다.
- 제가 다시 TV 보고 있었는데 자꾸 피고인 4 삼촌이 막 손으로 제 소변 누는 곳을 자꾸 만지려고 해가지고 저는 지쳐가지고 가만히 있었거든요.- 다리를 스킨십 해가지고 제가 그때 너무 지쳐가지고 그때 TV 보고 있었는데, 그래가지고 피고인 4 삼촌이 만지고 있었는데, 피고인 3 삼촌이 갑자기 끼어들어가지고 ‘아이고, 잘 만져라 피고인 4야’ 이러면서.- 그래서 그 녹음을요, 제가 피고인 4 삼촌한테 화냈어요. 제가 이런 건 좀 아닌 것 같다고. 이래 했는데, 그 녹음이 피고인 4 삼촌이 저랑 한 판 싸우고 나서 제가 녹음기를 껐거든요.- (어떤 식으로 만졌어?) 아까 피고인 3 삼촌이 빌라에서 했던 그렇게 만졌어요. 넣었다가 뺐다가 넣었다가 뺐다가- (그때 피고인 3 삼촌이 ‘공소외 4랑 잘 해라’ 이렇게 말했고) 예.- (피고인 3 삼촌이 그 말 한거 말고 또 다르게 한거 있으면 이야기해줘) 없어요.
③ 진술분석관 공소외 1은 피해자 진술의 신빙성을 분석한 결과, ‘피고인 3이 피해자의 옷을 찢고 피고인 4가 피해자의 성기를 만진 일에 관하여, 사건 당시 피고인 4가 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였는지 여부, 피고인 1이 이 사건에 개입하였는지 여부, 피고인 3이 피해자의 몸을 붙잡은 이유에서 진술시점 간 일관성이 유지되지 않아 신뢰하기 어렵다’는 이유로 ‘피고인 3이 피해자의 옷을 찢고 피고인 4가 피해자의 성기를 만졌다는 진술은 신빙성을 확인할 수 없다’는 의견을 밝혔다(증거기록 892, 893면).
7. 피고인 3, 피고인 4, 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인 3
1) 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
2) 원심은, ① 피고인 3이 초등학생인 피해자가 보는 앞에서 그 어머니와 성관계를 하여 정신적 학대행위를 하고, 피해자에 대하여 유사성행위를 하였는바, 범행의 내용, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄질이 불량하고 비난가능성 또한 큰 점, ② 위 피고인은 피해자로부터 용서받지 못한 점을 불리한 정상으로, 피고인에게 동종 범죄전력은 없는 점을 유리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 위 피고인에 대한 형을 정하였다.
3) 피고인 3은 성인에 비하여 성에 대한 관념, 판단능력 등이 충분히 성숙하지 못한 미성년자인 피해자를 상대로 상당한 기간 동안 지속적인 학대 및 유사성행위 등의 범행을 하였는바, 범행내용 및 방법, 기간과 횟수, 범행 전후의 정황 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 위 피고인은 피해자의 모친과 내연관계에 있는 자로서 피해자의 보호자 역할을 하였음에도, 이를 자신의 성적 욕망을 해소하는 수단으로 이용하였는바, 이와 같이 성적 자기결정권을 행사할 능력이 미약한 피해자를 상대로 한 범행에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 피해자는 위 피고인의 이 사건 범행으로 상당한 두려움과 성적 불쾌감, 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 이 사건 피해 경험이 성적 가치관을 형성하는 시기에 있었던 피해자에게 커다란 상처가 되었을 것으로 보인다. 그럼에도 위 피고인은 당심 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 모두 부인하면서 피해 회복을 위한 아무런 노력을 하지 않았다. 위 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
다만, 위 피고인은 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없고, 4급의 청각장애를 가지고 있다.
원심의 양형은 이 사건 변론 과정에 나타난 양형 관련 제반 사정을 두루 참작하여 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 보인다. 위 피고인과 검사가 이 법원에서 주장하고 있는 사정들은 원심에서 형을 정함에 있어 이미 충분히 고려된 것으로 보이고, 달리 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 사정변경이 있다거나 원심의 양형이 부당하다고 볼만한 사정을 찾아볼 수 없다.
따라서 피고인 3과 검사의 각 양형부당 주장은 이유 없다.
나. 피고인 4
피고인 4는 성인에 비하여 성에 대한 관념, 판단능력 등이 충분히 성숙하지 못한 미성년자인 피해자를 상대로 유사성행위 등의 범행을 하였는바, 범행내용 및 방법, 횟수, 범행 전후의 정황 등에 비추어 죄질이 나쁘다. 이와 같이 성적 자기결정권을 행사할 능력이 미약한 피해자를 상대로 한 범행에 대하여는 엄중한 처벌이 필요하다. 피해자는 위 피고인의 이 사건 범행으로 상당한 두려움과 성적 불쾌감, 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 이 사건 피해 경험이 성적 가치관을 형성하는 시기에 있었던 피해자에게 커다란 상처가 되었을 것으로 보인다. 위 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다.
다만, 위 피고인은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다. 위 피고인은 지적장애 2급의 장애인으로, 피고인 1, 피고인 3이 피해자 앞에서 성관계를 하는 등 피해자를 성적으로 학대하는 모습을 목격하고 위법성에 대한 큰 인식 없이 이 사건 범행에 이른 것으로 보인다. 위 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다.
그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 판단된다.
따라서 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장은 이유 없고, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
8. 각 부착명령청구사건 부분에 관한 판단
가. 피고인 2
원심은, 위 피고인에 대한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하므로 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 피고인 2에 대한 부착명령청구를 기각하였다.
앞서 본 바와 같이 피고인 2에 대하여 무죄로 판단한 원심판결은 정당하므로, 피고인 2에 대한 부착명령청구사건 부분에 관한 검사의 항소는 받아들이지 않는다.
나. 피고인 3, 피고인 4
1) 원심은, 위 피고인들이 19세 미만의 사람에 대하여 판시 각 범행을 저질렀고, 그 죄질 또한 좋지 않으나, ① 위 피고인들이 불특정 다수를 상대로 범행을 저지른 것은 아닌 점, ② 위 피고인들은 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, ③ 위 피고인들에 대한 장기간의 징역형의 부과와 성폭력 치료프로그램 이수명령으로 재범방지라는 목적을 달성할 수 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 피고인들이 장래 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 부착명령청구를 모두 기각하였다.
2) 원심이 설시한 위와 같은 사정에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들에 대한 한국 성범죄자 위험성 평가도구 평가 결과 성범죄 재범 위험성이 모두 ‘중간’ 수준에 해당하고, 위 피고인들에 대한 정신병질자 선별도구 평가 결과 재범위험성이 모두 ‘중간’ 수준에 해당하는 것으로 나타난 점을 보태어 보고, 그 밖의 위 피고인들의 나이, 성행과 환경, 이 사건 범행의 내용 등 여러 사정을 종합적으로 평가하면, 검사가 제출한 증거만으로는 재범의 위험성이 위치추적 전자장치를 신체에 부착하여 행적을 감시하여야 할 정도에 이른다거나 그 필요가 있다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 위 피고인들에 대한 부착명령청구를 기각한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분에 관한 검사의 항소도 받아들이지 않는다.
9. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있고, 원심판결 중 피고인 4에 대한 피고사건 부분에는 피고인 4의 양형부당 주장이 이유 있으므로, 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분, 피고인 4에 대한 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
검사의 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 항소, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 항소, 피고인 4에 대한 부착명령청구사건 부분에 관한 항소, 피고인 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【피고인 1에 대한 유죄 부분, 피고인 4에 대한 피고사건 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 설시할 범죄사실 및 증거의 요지는, 범죄사실 란에 원심 판시 범죄사실 제3의 가.항 기재 아동복지법위반(아동학대) 결구 부분의 "이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하고, 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였다."를 "이로써 피고인은 3회에 걸쳐 아동인 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다."로 변경하는 외에는 원심판결문의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호, 형법 제30조(판시 제1항 아동에 대한 정서적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(판시 제3의 가항 아동에 대한 신체적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동에 대한 성적 학대행위의 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 4: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제2항 제2호(13세 미만 미성년자 유사성행위의 점)
1. 경합범가중
피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 판시 제3 나의 ⑵항의 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 정상참작감경
피고인 4: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(제7항에서 본 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
가. 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문[판시 제3 나항의 각 죄]
나. 피고인 4: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 공개·고지명령의 면제
가. 피고인 1: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[판시 제3 나의 ⑴항의 죄], 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19.) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서[판시 제3 나의 ⑵항의 죄]
나. 피고인 4: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
다. 면제 이유
위 피고인들에 대한 신상정보 등록 및 이수명령만으로도 재범방지 효과를 어느 정도 거둘 수 있을 것으로 보이는 점, 공개명령 및 고지명령으로 인하여 위 피고인들이 입을 불이익과 예상되는 부작용, 그로 인하여 달성할 수 있는 성범죄의 예방 효과, 위 피고인들의 범행 내용, 범죄 전력, 피고인 1의 경우 피해자와 모녀관계로 피해자에게 2차 피해가 발생할 염려가 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 위 피고인들의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.
1. 취업제한명령
가. 피고인 1
⑴ 판시 제1항의 각 죄: 아동복지법 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
⑵ 판시 제3의 가.⑴항의 죄: 아동복지법 부칙(2018. 12. 11.) 제2조 제1항, 구 아동복지법(2019. 1. 15. 법률 제16248호로 개정되기 전의 것) 제29조의3 제1항(제23호 제외)
⑶ 판시 제3의 가.⑵,⑶의 각 죄: 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
⑷ 판시 제3의 나⑴항의 죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
⑸ 판시 제3의 나⑵항의 죄: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항, 아동복지법 부칙(2020. 4. 7.) 제2조, 부칙(2020. 12. 29.) 제2조, 부칙(2021. 12. 21.) 제3조, 아동복지법 제29조의3 제1항
나. 피고인 4
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항

【신상정보의 등록 및 제출의무】

피고인 1에 대하여판시 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄에 대하여, 피고인 4에 대하여 판시 범죄사실에 대하여 각 유죄판결이 확정되는 경우 위 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
피고인 1의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제2호, 제2항에 따라 신상정보 등록기간이 20년이 되는데, 신상정보 등록의 원인이 된 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 같은 법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 피고인 1에 대한 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.

【양형의 이유】

[피고인 1]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제2유형] 성적 학대
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼5년
나. 제2범죄[아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제2유형] 성적 학대
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년∼5년
다. 제3범죄[아동복지법위반(아동학대)]
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 〉 03. 아동학대 〉 가. 아동복지법상 아동학대 〉 [제1유형] 신체적·정서적 학대, 유기 방임 등
[특별양형인자] 가중요소: 유기·학대의 정도가 중한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년 2개월∼3년 6개월
라. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼8년 8개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정: 징역 8년
피고인 1은 초등학생인 자신의 딸을 상대로 장기간에 걸쳐 지속적으로 반인륜적인 신체적·정신적·성적 학대행위를 반복하여 저질렀다. 특히 위 피고인은 피해자의 친모로서 누구보다도 피해자를 올바르게 양육하고 안전하게 보호하여야 할 의무가 있음에도 자신의 성적 욕구를 해소하기 위하여 이 사건 범행을 저질렀는바, 이 사건 범행의 내용, 기간과 횟수, 피해자의 나이 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 비난가능성 또한 크다. 피해자는 위 피고인의 이 사건 범행으로 상당한 두려움과 성적 불쾌감, 정신적 고통을 받았을 것으로 보이고, 이 사건 피해 경험이 성적 가치관을 형성하는 시기에 있었던 피해자에게 커다란 상처가 되었을 것으로 보인다. 그럼에도 위 피고인은 당심 법정에 이르기까지 이 사건 범행의 상당 부분을 부인하면서 피해자로부터 용서를 받거나 피해를 회복하기 위한 아무런 노력을 하지 않았다. 피해자는 수사 초기부터 친어머니인 위 피고인에 대한 처벌을 희망하여 왔다. 위 피고인은 2014년경에도 피해자에 대한 학대행위를 하여 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있다.
다만, 위 피고인은 일부 범행은 인정하고 반성하는 모습을 보이고 있다.
그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 대법원 양형위원회의 양형기준 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[피고인 4]
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 성범죄 〉 01. 일반적 기준 〉 라. 13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함) 〉 [제4유형] 유사강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년∼9년
3. 선고형의 결정: 징역 3년 6월
위 제7의 나.항에서 살핀 사정을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

판사 서삼희(재판장) 강영희 정기종