2024노1940 업무상횡령·사기·컴퓨터등사용사기 형사 창원지방법원 2024.11.19

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

염준범, 김나경, 최인혁(기소), 유형일(공판)

【변 호 인】

변호사 이상희(국선)

【원심판결】

창원지방법원 진주지원 2024. 6. 18. 선고 2023고단1022, 2023고단1581(병합), 2024고단482(병합) 판결 및 2023초기744 배상명령신청

【주 문】

원심판결 중 피고사건을 파기한다.
피고인을 징역 1년 5개월에 처한다.
이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 관한 형을 면제한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위 및 원심 배상명령에 대한 판단
원심은 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대해 유죄로 판단하면서 배상신청인 ◎◎◎ 주식회사의 배상신청을 인용하였다. 원심판결 중 배상명령을 인용한 부분은 소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제1항에 따라 피고인의 항소에 의하여 확정되지 않고 이 법원의 심판범위에 포함된다. 그러나 피고인은 원심의 위 배상명령 인용 부분에 관하여 아무런 항소이유를 주장하지 않았고, 이를 직권으로 취소하거나 변경할 사유도 발견할 수 없으므로, 원심판결의 배상명령 인용 부분은 그대로 유지하기로 한다.
2. 항소이유의 요지
원심의 형(징역 1년 8개월)에 대하여 피고인은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
3. 직권판단
이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 관하여 직권으로 본다.
형법 제354조, 제328조 제1항에 따르면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 컴퓨터등사용사기는 형을 면제하도록 되어 있다. 한편 헌법재판소가 원심판결 선고 이후인 2024. 6. 27. 2020헌마468, 2020헌바341, 2021헌바420, 2024헌마146(병합)호로 친족상도례에 관한 형법 제328조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 법원 등은 2025. 12. 31.을 기한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다고 결정하였다. 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하나, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 그러나 형법 제328조 제1항은 형벌에 관한 규정이 아니고 오히려 형의 면제에 관한 규정인 점, 일반 형벌규정과 같이 소급효를 인정하게 되면 친족상도례에 관한 사후적인 위헌결정이 피고인에게 불리하게 적용되어 사실상 형벌의 소급효를 인정하는 결과를 가져오는 점에 비추어 형법 제328조 제1항은 헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 봄이 타당하다. 따라서 그 전에 이루어진 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에는 여전히 형법 제328조 제1항이 적용된다.
기록에 의하면, 피고인과 공소외인은 이 부분 범행 당시 동거친족이었던 사실이 인정된다[이 사건 공소사실에 따르더라도 피고인은 청주시 ○○동△△아파트(동호수 생략)에서 처제 공소외인과 함께 거주하고 있었다]. 검사는 공소장에 피해자가 누구인지 직접 명시하지는 않았으나, ‘함께 거주하던 처제 공소외인’이라는 표시를 하였고, 범죄일람표에도 별도로 금융기관을 피해자로 표시하지 않았으므로 공소외인을 피해자로 하여 기소하였다고 봄이 타당하다. 그리고 검사가 피고인의 동거친족인 공소외인을 피해자로 하여 컴퓨터등사용사기죄를 기소한 이상 이를 기준으로 친족상도례 규정을 적용해야 한다. 실제 이 사건에 관련된 금융기관들이 이중지급의 위험을 부담하는지 여부는 민사재판에서 가려져야 할 것이고, 형사재판에서 금융기관들이 이중지급의 위험을 부담할 수도 있다는 추상적 가능성만으로 피고인에게 유리한 친족상도례 규정의 적용이 일률적으로 배제된다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점은 유죄로 인정될 경우 형법 제354조, 제328조 제1항에 따라 형을 면제하여야 할 것임에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하면서도 이에 대하여 형 면제 판결을 선고하지 아니하였는바, 이러한 원심판결에는 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그런데 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
4. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고사건에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고사건을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【파기하는 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 형의 면제
형법 제354조, 제328조 제1항(앞서 제3항에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 대한 형을 면제함)

【양형의 이유】

피고인은 피해자 ◎◎◎ 주식회사의 현금 매표금액을 은행 직원을 통해 회사 명의 계좌로 입금하지 않고 피고인 명의 계좌에 입금하여 거액인 124,565,000원을 횡령하였는바, 죄질이 나쁘다. 또한 피고인은 동종의 중고나라 사기 수법에 의한 전과가 있음에도 또다시 피해자 공소외 2에게 13만 원을 받고도 중고 ‘(물품명 생략)’을 보내주지 않아 편취하였는바, 죄책이 무겁다.
그러나 피고인이 범행을 인정하고 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있다. 피해자 ◎◎◎ 주식회사에 1,200만 원을 변제하였다. 피고인에게 도박죄 등으로 집행유예 판결을 선고받은 것 외에는 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이주연(재판장) 곽리찬 석동우