2024노514 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명업무상배임)·주식회사의외부감사에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조·대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 형사 서울고등법원 2024.09.12

【피 고 인】

피고인 1 외 3인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

반지(기소), 권영우(공판)

【변 호 인】

변호사 조귀장 외 5인

【원심판결】

서울중앙지방법원 2024. 1. 26. 선고 2023고합197 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함), 피고인 2 회사에 대한 유죄 부분, 피고인 3에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기한다.
[피고인 1]
피고인 1을 징역 1년 6개월에 처한다.
[피고인 2 회사]
피고인 2 회사는 면소.
[피고인 3]
피고인 3을 징역 1년 6개월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
2. 원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄 부분에 관한 검사의 항소 및 원심판결 중 피고인 4 회사에 대한 피고인 4 회사와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 법리오해
가) 피고인 1(이하 해당 항에서 ‘피고인’이라 함은 피고인 1을 의미한다. 나머지 피고인들의 경우에도 마찬가지로 해당 항에서의 ‘피고인’은 당해 피고인을 지칭한다)이 횡령범행에 가담하기 전 이미 조성된 비자금 4억 원을 전달받은 행위는 별도의 횡령행위를 구성하지 않는다. 그럼에도 피고인이 횡령범행에 가담한 2016. 3. 전 이미 조성되어 있던 비자금 4억 원을 교부받은 행위에 대해서도 업무상횡령죄를 인정한 원심판결에는 업무상횡령죄의 성립 내지 기수 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
나) 공소외 15 회사 등에 부과되는 부가가치세에 대한 보전 명목으로 지급된 과다계상 등 거래액의 10% 상당액은 피해자 피고인 2 회사가 해당 분기에 대한 부가가치세 신고시 매입세액 공제를 받게 되는바, 매입세액 공제가 확정적으로 예상되어 있는 이상 피해자 피고인 2 회사에 그 금액 상당의 재산상 손해가 발생하였다거나 피고인에게 업무상배임의 고의가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 피고인에 대한 업무상배임죄를 인정한 원심판결에는 업무상배임죄에서의 재산상 손해 및 업무상배임의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 2년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2 회사
1) 사실오인, 법리오해(2018년 외부감사법 위반 부분에 대한 공소시효 완성 주장)
양벌규정에서의 사업주와 행위자의 관계는 공범으로 볼 수 없으므로 형사소송법 제253조 제2항에도 불구하고 행위자에 대한 공소제기를 이유로 사업주에 대한 공소시효가 정지되지 않는다. 피고인 2 회사의 2018년 외부감사법 위반 범행은 2018. 3. 9.에 있었는바, 위 범행은 공소시효가 완성되었다. 그럼에도 공소외인(행위자)에 대한 공소제기를 이유로 피고인 2 회사(사업주)에 대한 2018년 외부감사법 위반 부분(별지 범죄일람표3 순번 3)에 관한 공소시효가 정지된다고 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 형사소송법 제253조 제2항에서 정한 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3
1) 사실오인, 법리오해
가) 피고인 3은 공소외인의 의뢰로 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 줄 당시 그 할인금이 피해자 피고인 2 회사의 업무용으로 사용될 것으로 생각하였을 뿐 망 공소외 2나 피고인 1 등의 개인적인 용도로 사용될 것은 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 업무상횡령 방조에 관한 ‘방조의 고의’ 및 ‘정범의 고의’가 없었다. 그럼에도 피고인에게 업무상횡령 방조의 고의를 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.
나) 피고인은 2012. 9.경 전에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 필요시 ‘특정경제범죄법’이라 약칭한다)위반(횡령) 방조 범행에 가담한 사실이 없다. 그럼에도 피고인에 대하여 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24번 기재 업무상횡령 방조 범행을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(징역 2년 집행유예 3년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 피고인 4 회사
원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
마. 검사
1) 사실오인, 법리오해(피고인 1에 대한 무죄 부분)
피고인 1이 망 공소외 2의 사망 전 공소외 15 회사 등과의 거래내역을 보고받은 사실, 위 피고인의 피고인 2 회사에서의 지위, 위 피고인이 자신의 주식 취득에 관한 보고를 받아온 사실, 위 피고인이 2016. 4.경 공소외인으로부터 비자금을 받을 때의 언동, 위 피고인이 비자금을 사용한 사실 및 망 공소외 2 생전에 위 피고인에게 비자금을 전달하였다는 공소외인의 신빙성 있는 진술 등에 의하면, 위 피고인이 2016. 3. 이전에 이루어진 비자금 관련 등의 범행에도 가담한 사실이 인정된다. 그럼에도 위 피고인에 대한 이 부분 관련 공소사실[별지 범죄일람표1, 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 특정경제범죄법위반(횡령) 부분과 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 특정경제범죄법위반(배임) 부분 및 별지 범죄일람표3 순번 1 기재 외부감사법위반 부분]을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 이 법원의 심판범위
가. 원심은 피고인 2 회사에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표3 순번 1, 2 기재 각 외부감사법위반의 점에 대하여 면소를 선고하였다. 이 부분에 대하여 위 피고인과 검사 모두 항소하지 않았으므로 위 면소 부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.
나. 원심은 피고인 3에 대한 공소사실 일부를 유죄로 인정하면서도, 위 피고인에 대한 공소사실 중 50억 원 이상 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)방조 부분에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 위 피고인과 검사가 유죄 부분에 대하여 항소하였는바, 상소불가분의 원칙에 따라 원심판결 중 이유무죄 부분은 그와 일죄의 관계에 있는 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 이유무죄 부분은 당사자 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈된다. 따라서 위 피고인에 대한 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르기로 한다.
다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 및 피고인 1에 대한 무죄 부분(주문 무죄 및 이유무죄 부분)에 한정된다.
3. 피고인 1에 관한 쌍방의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
1) 쟁점 공소사실의 요지
가) 50억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)(별지 범죄일람표1 및 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 범행 관련)
(1) 공모관계
피고인 1과 망 공소외 2는 2006년경 민사소송으로 인해 보유 중이던 피고인 2 회사 주식 전량을 매각하는 등 최대주주의 지위를 잃고 피고인 2 회사로부터 급여 등을 받을 수 없는 상황에서, 재정 및 회계 업무를 총괄하는 ‘이사 및 기획전무’, ‘대표이사 및 부사장’, ‘사장’이라는 피고인 1의 신분과 ‘회장’이라는 망 공소외 2의 신분을 이용하여 거래처와의 과다계상 등 거래를 통해 피고인 2 회사 자금을 거래처로 유출한 후 이를 되돌려 받는 등의 방법으로 비자금을 조성하여 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 사용하기로 마음먹었다.
이에 망 공소외 2는 2006년경 당시 피고인 2 회사의 원재료 거래처였던 공소외 15 회사 등의 실사주인 망 공소외 3에게 피고인 2 회사와의 과다계상 등 거래로 인해 부과되는 부가가치세를 보전해 주는 조건으로 공소외 15 회사 등이 피고인 2 회사에 납품하는 원재료의 단가를 부풀리거나 실물 거래가 없는 가공거래를 한 후 매월 위 과다계상 등 거래로 인한 차액 상당을 되돌려 줄 것을 제의하였고, 망 공소외 3은 피고인 2 회사와의 기존 거래 유지 및 매출액 증대 등의 목적으로 망 공소외 2의 위 제의를 수락하였다. 이로써 피고인 1은 그때부터 2017. 8.경까지 수시로 공소외 15 회사 등과의 거래내역을 보고받고 조성된 비자금을 생활비 등으로 사용하며 비자금으로 취득한 주식현황에 대해 보고받는 등 그 비자금 조성 및 사용처에 대한 사전 또는 사후보고를 받으며 피고인 2 회사와 망 공소외 3 운영의 공소외 15 회사 등 업체가 원재료 납품과 관련하여 과다계상 등 거래를 지속하도록 하였고, 망 공소외 2는 그때부터 계속하여 피고인 2 회사와 망 공소외 3 운영의 공소외 15 회사 등이 원재료 납품과 관련하여 과다계상 등 거래를 지속하도록 하였다.
피고인 1 및 망 공소외 2는 △△공장에서 원재료 공급 등을 담당하는 공소외인에게 위와 같이 공모한 망 공소외 3과의 원재료 과다계상 등 거래로 인하여 부풀려진 세금계산서 수취, 과다계상 등 거래로 인한 차액 상당을 되돌려 받는 업무를 담당하게 하였고, 망 공소외 3은 공소외 15 회사의 경리부장인 공소외 4에게 피고인 2 회사와의 과다계상 등 거래에 필요한 업무를 전담하게 하였다. 그리고 피고인 1, 망 공소외 2, 공소외인은 공소외 15 회사 등과 사이에 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액 정산을 위하여, △△공장 공장경영팀 직원인 공소외 5에게 실제 거래액과 과다계상분 내지 가공거래대금이 기재된 ‘월별정산서’를 작성하게 한 후, 위 ‘월별정산서’를 이용하여 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등 간 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액을 정산하여 왔다.
(2) 2008. 4.경~2011. 4.경 범행(별지 범죄일람표1 부분)
피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피고인 2 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 2008. 4.경 △△공장에서, 사실은 피고인 2 회사가 공소외 3 운영의 ◇◇씨앤팜으로부터 원재료인 ‘(원재료명 1 생략)’ 370kg을 납품받은 사실이 없음에도 마치 kg당 253,300원에 납품받은 것처럼 가공하는 등의 방법으로, 사실은 ◇◇씨앤팜으로부터 합계 308,776,510원 상당의 원재료를 납품받았음에도 마치 402,571,510원 상당의 원재료를 납품받은 것처럼 ◇◇씨앤팜으로 하여금 피고인 2 회사에 거래대금을 청구하게 하였다.
계속해서 공소외인은 그다음 달인 2008. 5. 중순경 △△공장에서, 피고인 2 회사로부터 위 가공거래액이 포함된 402,571,510원 상당의 어음을 교부받아 망 공소외 3에게 지급한 후, 망 공소외 3으로부터 위 어음을 할인받아 현금화한 금원 중 가공거래액에 해당하는 93,795,000원을 돌려받아 비자금을 조성하고 피고인 1, 망 공소외 2가 이를 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용한 것을 비롯하여 피고인 1 등은 그때부터 2011. 4.경(별지 범죄일람표1 기재 마지막 연월인 2011. 3.의 다음 달)까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 3,426,476,400원으로 비자금을 조성한 후 이를 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용하였다.
(3) 2011. 4.경~2016. 3.경 범행(별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 부분)
피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피고인 2 회사의 법인자금을 업무상 보관하던 중 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등이 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 원재료 납품에 관한 과다계상 등 거래를 지속하도록 함으로써 2011. 4.경부터 2016. 3.경(별지 범죄일람표2 순번 62 기재 일시의 다음 달)까지 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 4,902,794,990원으로 비자금을 조성한 후 이를피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용하였다.
(4) 소결론
이로써 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 2008. 4.경부터 2016. 3.경까지 피고인 2 회사의 자금 합계 8,329,271,390원으로 비자금을 조성한 후 이를 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2 및 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 임의로 사용하여 횡령하였다.
나) 5억 원 이상 배임으로 인한 특정경제범죄법위반(배임)(별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 범행 관련)
피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피고인 2 회사의 자금을 정당한 사유 없이 지출하거나 용도 외로 사용하지 않도록 이를 관리·보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2011. 5.경(별지 범죄일람표2 순번 2 기재 일시의 다음 달) 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 방법으로 이루어진 과다계상 등 거래로 인해 공소외 15 회사에 부과되는 부가가치세에 대한 보전 명목으로 과다계상 등 거래액의 10%에 해당하는 10,803,150원을 피고인 2 회사의 자금으로 망 공소외 3에게 지급하였다.
이로써 피고인 1은 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 그때부터 2016. 3.경(별지 범죄일람표2 순번 62 기재 일시의 다음 달)까지 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 490,279,499원을 공소외 15 회사 등에 지급함으로써, 그 업무상 임무에 위배하여 공소외 15 회사 등에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피고인 2 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
다) 별지 범죄일람표3 순번 1 기재 외부감사법위반
피고인 1은 공소외인과 공모하여 2016. 1.경 내지 2016. 3. 17.경 사이 원심 판시 범죄사실 제2의 다.항과 같은 방법으로 별지 범죄일람표3 순번 1 기재와 같이 거짓으로 재무제표를 작성·공시함으로써, 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다.
2) 쟁점의 정리
이 부분 공소사실은 모두 피고인 1이 망 공소외 2가 사망(2016. 2. 28.)할 무렵인 2016. 3. 전에 이루어진 비자금 관련 범행에 가담하였다는 사실을 전제로 구성되어 있는바, 피고인 1이 2016. 3. 전 이루어진 비자금 관련 범행에 가담하였다고 인정할 수 있는지가 쟁점이다(피고인 1은 2016. 3.경 이후부터의 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등의 과다계상 등 거래를 통한 비자금 조성 및 업무상횡령 범행과 그와 관련된 업무상배임 및 외부감사법위반 범행에 가담한 사실, 2016. 3. 전에도 비자금이 조성되어 왔던 사실은 인정하고 있다).
3) 원심 판단의 요지
원심은 피고인 1은 망 공소외 2 생전에도 피고인 2 회사의 임원이나 사장으로 근무하면서 피고인 2 회사의 업무 전반에 관하여 상당 부분 관여하여 왔던 사실, 이 사건 비자금 조성 관련 범행을 은폐하기 위하여 피고인 2 회사와 공소외 6 회사가 물품공급계약을 체결한 사실, 이 사건 비자금 중 일부가 피고인 1의 주식취득 자금 등으로 사용된 사실 등을 인정하면서도, 아래와 같은 사정에 비추어 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 2016. 3. 전 이루어진 비자금 조성이나 그와 관련된 이 부분 업무상횡령, 업무상배임, 외부감사법위반 범행에 가담한 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
가) 공소외인, 공소외 4의 원심 법정 진술 등에 의하면, 이 사건 비자금 조성은 매우 은밀하게 이루어졌는데, 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 외에 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등에서 공소외인, 망 공소외 3의 지시에 따라 관련 실무를 담당하였던 소수의 사람들(공소외 15 회사 등에서 경리 업무를 맡았던 공소외 7과 공소외 4, △△공장에서 공소외인의 지시로 월별정산서를 작성하였던 공소외 5 등)만 이 사건 비자금 조성 사실을 알았을 뿐, 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등의 나머지 임직원들은 이를 알지 못하였던 것으로 보인다.
나) 망 공소외 2는 2003. 8. 31. 피고인 2 회사에서 퇴사하였으나, 그 이후에도 사망 시(2016. 2. 28.)까지 피고인 2 회사의 회장으로서 업무 전반에 관한 의사결정을 하여 왔고, 피고인 1이 사장으로 근무할 때에도 그 상위 직위에 있으면서 사실상 피고인 2 회사의 모든 업무를 총괄하였던 것으로 보이는바, 망 공소외 2는 피고인 1의 검토나 승인을 거치지 않고서도 별다른 제약 없이 곧바로 공소외인 등 피고인 2 회사의 임직원들에게 지시를 하거나 그로부터 보고를 받을 수 있었던 것으로 판단된다.
다) 이 사건 비자금 조성 관련자들이 망 공소외 2 사망 이전에 피고인 1을 비롯한 다른 사람들과 과다계상 등 거래 및 비자금 조성 등을 논의하였다는 직접적인 증거는 존재하지 않고, 오히려 공소외인은 원심 법정에서 ‘망 공소외 2가 피고인 1에게 다른 건 몰라도 이 사건 비자금 조성은 절대적으로 얘기하지 말라고 했다’라고 진술하였고, 공소외 4는 원심 법정에서 ‘망 공소외 3으로부터 피고인 1 관련된 얘기는 한 번도 들은 적이 없다’라고 진술하였다.
라) 이 사건 비자금 조성 내역을 정확히 파악하기 위해서는 과다계상 등 거래내역을 정리해 매월 작성된 월별정산서를 확인하는 것이 필수인바, 공소외인은 망 공소외 2에게 비자금을 전달하면서 월별정산서도 함께 전달하였고, 망 공소외 3 측에서도 이를 기초로 세금계산서를 발급하였다. 따라서 만일 피고인 1이 이 사건 비자금 관련 범행을 공모, 가담하였다면 핵심 문서인 월별정산서의 존재 및 그 중요성을 인식하였을 것이고, 망 공소외 2 사후 공소외인으로부터 비자금을 전달받으면서 공소외인에게 월별정산서도 함께 전달해 달라고 요구하였을 것으로 짐작된다. 그런데도 피고인 1은 공소외인으로부터 비자금을 전달받으면서도 월별정산서는 전달받지 않았고, 공소외인에게 월별정산서를 달라고 요구하지도 않았는데, 이는 피고인 1이 월별정산서의 존재나 그 중요성을 알지 못하였기 때문으로 보인다.
마) 피고인 1이 피고인 2 회사 재무본부의 직원으로부터 피고인 2 회사의 월별 거래선내역이 정리된 표를 이메일로 전송받거나, 이를 노트북 컴퓨터에 저장한 사실은 인정되나, 위 표에는 공소외 15 회사 등 외에도 수많은 거래처들에 관한 거래액도 함께 기재되어 있어 이것만으로는 피고인 1이 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등의 거래가 과다계상 등 거래라는 사실을 명확히 인지했다고 보기 어렵다.
바) 결국 ① 이 사건 비자금 조성은 소수의 사람들 사이에서 은밀하게 이루어졌고, 망 공소외 2는 피고인 1을 거치지 않고 곧바로 공소외인이나 망 공소외 3 등에게 이 사건 비자금 조성을 지시하고 이를 수령할 수 있었던 점, ② 피고인 1이 사장 등의 지위에서 임직원들로부터 여러 보고를 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 비자금 조성 사실까지 알고 이에 관한 보고를 받았다거나 이에 가담하였다고 볼 수는 없는 점, ③ 피고인 1이 자신의 주식취득 자금 등의 출처가 이 사건 비자금이라는 사실을 알고 있었다고 볼 증거는 없고, 설령 그러한 사실을 짐작하면서 용인하였다고 하더라도 그것만으로는 피고인 1이 비자금 조성의 수혜를 받은 것임은 별론으로 하고 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 등과 공동의 의사로 이 사건 비자금 관련 범행을 하기 위해 일체가 되어 망 공소외 2 등의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮겼다고 단정할 수는 없는 점, ④ 피고인 1이 피고인 2 회사와 공소외 6 회사 사이의 물품공급계약을 보고받고 승인하였다고 하더라도 이는 망 공소외 2 사후의 일로서 그 이전에 이루어진 비자금 조성 등에 가담한 사실을 직접 추단케 하는 사정은 아닌 점 및 위에서 살핀 여러 사정을 종합해 보면, 피고인 1이 망 공소외 2 사망 전에 이루어진 이 사건 비자금 관련 범행을 알았다고 볼 수 없다.
사) 통상적인 재무제표 작성 및 공시의 절차와 소요기간 등을 고려해 볼 때, 피고인 1이 2016. 3.경부터 횡령 범행에 가담한 사정만으로 별지 범죄일람표3 순번 1 기재 허위 재무제표 공시를 인식하면서 지시하였다고 보기도 어렵다.
아) 한편, 공소외인은 경찰에서 5회에 걸친 피의자신문 및 검찰에서 4회에 걸친 피의자신문에 이르기까지 ‘피고인 1이 과다계상 등 거래 및 비자금 조성에 관여하지 않았다’는 취지로 진술하다가, 2022. 12. 27.부터 ‘망 공소외 2 생전 망 공소외 2의 지시로 □□공원이나 △△공장에서 피고인 1을 수회 만나 현금 1억 원씩을 전달한 사실이 있다’는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서도 검찰에서와 같은 취지로 진술하였다. 그러나 공소외인의 경찰 및 검찰에서의 기존 진술 내용, 위 검찰 진술이 이루어지게 된 경위, 공소외인의 구속 시점(2022. 11. 29.)과 공소외 8(공소외인의 아들)에 대한 검찰의 소환 조사(2022. 12. 21.) 및 공소외인과 공소외 8의 2023. 1. 4. 서울구치소 접견 내용 등에 비추어, 공소외인 스스로 자신이 궁박한 처지에 있다고 여기고 이를 벗어나려고 하거나, 피고인 2 회사 내지 피고인 1 측이 자신을 음해한다고 생각하거나, 혹은 자신의 가족을 보호하기 위해서 허위로 ‘망 공소외 2 생전에도 피고인 1에게 비자금을 전달한 적이 있다’는 취지의 종전 비자금 전달 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없어 위 진술은 신빙하기 어렵다.
나아가, ① 공소외인은 검찰에서 ‘망 공소외 2의 연락을 받고 피고인 1에게 현금을 주었기 때문에 피고인 1도 비자금을 알고 있었을 것이라고 생각하지만, 피고인 1이 실제로 알고 있었는지는 내가 알 수 있는 부분이 아니다’라고 진술하였고, 원심 법정에서 ‘망 공소외 2 생전에 피고인 1이 종전 비자금 전달을 받았더라도 그것이 비자금인 줄 몰랐을 것이라고 생각한다’라고도 진술한 점, ② 피고인 1이 공소외인으로부터 수회 현금을 전달받았다고 하더라도 당시 피고인 1과 공소외인 사이에 위 현금이 비자금이라는 취지의 대화를 나눈 사실은 없는 것으로 보이고 피고인 1이 구체적인 내용을 알지 못한 채 망 공소외 2의 지시에 따라 단순히 심부름만 하였을 가능성 또한 배제할 수 없는 점, ③ 설령 피고인 1이 당시 위 현금을 비자금이라고 어렴풋이 짐작하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 비자금 관련 범행에 공동정범으로 가담하였다고까지 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 설령 공소외인의 위 종전 비자금 전달 진술을 믿을 수 있다고 하더라도 그에 기하여 곧바로 피고인 1의 이 사건 비자금 관련 범행 가담 사실이 증명되었다고 볼 수도 없다.
4) 이 법원의 판단
가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 한편, 포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 등 참조).
나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 구체적으로 설시한 사정들에다가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 공소외인은 원심 법정에서 ‘증인의 진술에 의하면 망 공소외 2가 사망한 이후인 2016. 3.경부터 비자금을 피고인 1에게 전달했다는 것인데, 처음에 비자금을 주었을 때 피고인 1이 어떻게 말을 하던가?’라는 취지의 검사의 질문에 ‘이게 무슨 돈이냐고 물어 내가 회장님한테 드리던 돈이라고 말했다’는 취지로 진술하였는바(공판기록 1058쪽), 공소외인으로부터 처음 비자금을 전달받았을 때 피고인 1이 보였다는 반응 또한 ‘2016. 3.경 전에는 비자금 조성 사실을 알지 못했다’는 피고인 1의 변소에 부합하는 점, ② 피고인 1이 피고인 2 회사의 직원으로부터 매월 이메일 등을 통해 월별 거래선내역을 보고받은 것으로 보이고 위 월별 거래선내역에 공소외 15 회사와의 거래내역도 포함되어 있기는 하나(증거기록 6503쪽, 16551쪽), 위 월별 거래선내역에는 공소외 15 회사 등 망 공소외 3이 운영한 업체 외에도 다수의 거래업체가 포함되어 있을뿐더러 그 내용 또한 매월 상대방 거래업체와의 거래금액을 어음과 현금으로 구분해 기재한 것에 불과하여 위 월별 거래선내역을 보고받았다는 사실만으로 피고인 1이 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등의 거래가 과다계상 등 거래라는 사실을 인지했다고 단정하기는 어려운 점, ③ 공소외인이 검찰과 원심 법정에서 ‘망 공소외 2 생전 망 공소외 2의 지시로 □□공원이나 △△공장에서 피고인 1을 수회 만나 현금 1억 원씩을 전달한 사실이 있다’는 취지로 진술한 사실이 있기는 하나, 다른 한편 공소외인은 원심 법정에서 ‘망 공소외 2가 입원을 한 후 2015년 12월경부터 피고인 1에게 비자금을 전달하였다’고 진술하였다가 다시 ‘망 공소외 2가 사망한 후인 2016. 3.경부터 피고인 1에게 비자금을 전달했다’고 진술하는 등(공판기록 1054~1056쪽) 상대적으로 최근의 비자금 전달 시기와 상황에 관해서도 일관되지 못한 진술을 하고 있어 ‘망 공소외 2 생전 □□공원이나 △△공장에서 피고인 1에게 비자금을 전달한 사실이 있다’는 공소외인의 위 진술을 선뜻 믿기는 어려운 점, ④ 설령 ‘망 공소외 2 생전 □□공원이나 △△공장에서 피고인 1에게 비자금을 전달한 사실이 있다’는 공소외인 진술의 신빙성이 있다고 하더라도 ‘망 공소외 2 생전 □□공원이나 △△공장에서 피고인 1에게 비자금을 전달할 때 별다른 대화가 없었고 월별정산서는 함께 주지 않았다’는 취지의 공소외인의 원심 법정 진술(공판기록 1144쪽, 1149쪽)에 비추어 피고인 1이 구체적인 내막을 알지 못한 채 단순히 망 공소외 2의 지시에 따른 심부름을 하였을 가능성을 배제할 수 없어, 공소외인의 위 진술만으로 2016. 3. 전 범행에 대한 피고인 1의 공동가공의 의사나 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실을 인정하기는 부족한 점까지 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인 1이 2016. 3. 전 범행 부분에도 가담하였다는 이 부분 쟁점 공소사실이 합리적 의심의 여지를 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다.
나. 피고인 1의 법리오해 주장에 대한 판단
1) 2016. 2.경까지 조성된 비자금 중 4억 원 횡령 부분
가) 원심 판단의 요지
원심은, 피고인이 2016. 3.경 공소외인으로부터 2016. 2.경까지 조성된 비자금 중 3억 원을 교부받고 2016. 3.경 내지 2016. 4.경 위와 같이 조성된 비자금 중 1억 원을 추가로 교부받아 합계 4억 원을 생활비 등으로 임의로 사용한 부분에 대하여 업무상횡령죄가 성립된다고 판단하였다.
나) 이 법원의 판단
그러나 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다.
(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 참조). 한편, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017도6913 판결 등 참조), 위와 같은 비자금을 조성한 시점에 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었으므로 비자금의 조성행위 자체로써 업무상횡령죄가 기수에 이른다(위 대법원 2006도6994 판결의 취지 참조).
횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 망 공소외 2의 사망 후 피고인 1이 공소외인으로부터 전달받은 원심 판시 4억 원은 2016. 2.경까지 조성된 비자금인 사실이 인정된다. 위와 같이 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3의 공모에 따라 비자금이 조성된 이상 이미 그 시점에 불법영득의사가 객관적으로 명백히 표현되었으므로 업무상횡령 범행은 기수에 이르렀다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 1이 2016. 3. 이후 공소외인으로부터 2016. 2.경까지 조성된 비자금 가운데 4억 원을 전달받아 소비한 것은 이미 업무상횡령 범행이 기수에 이른 후의 사정에 불과하고, 이것이 피해자 피고인 2 회사에 대하여 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시킨 것이라거나 선행 처분행위와 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시킨 경우로서 별도로 업무상횡령죄를 구성한다고 볼 수 없다. 결국 이 부분에 대해서까지 피고인 1에게 업무상횡령죄의 공동정범이 성립한다고 볼 수 없다.
(3) 그럼에도 피고인 1에 대하여 ‘2016. 2.경까지 조성된 비자금 중 4억 원을 교부받은 부분’에 대하여 업무상횡령죄의 공동정범을 인정한 원심판결에는 관련 사실관계를 오인하거나 업무상횡령죄의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 위 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.
2) 부가가치세 보전 명목의 금원 지급으로 인한 업무상배임 부분
가) 쟁점 공소사실의 요지
피고인 1은 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피해자 피고인 2 회사의 자금을 정당한 사유 없이 지출하거나 용도 외로 사용하지 않도록 이를 관리·보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2016. 4.경(별지 범죄일람표2 순번 63 기재 일시의 다음 달) 과다계상 등 거래로 인해 ◇◇에 부과되는 부가가치세에 대한 보전 명목으로 과다계상 등 거래액의 10%에 해당하는 4,237,980원을 피해자 피고인 2 회사의 자금으로 망 공소외 3에게 지급하였다.
이로써 피고인 1은 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 그때부터 2017. 9.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 순번 63 내지 80 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 86,239,905원(위 범죄일람표2 ‘업무상배임’열의 각 해당금액 합계)을 공소외 15 회사 등에 지급함으로써, 그 업무상 임무에 위배하여 공소외 15 회사 등에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 피고인 2 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나) 원심 판단의 요지
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 피고인 1이 배임 행위를 함으로써 공소외 15 회사 등으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 피해자 피고인 2 회사에 손해를 가한 이상 그 무렵 피고인에게 업무상배임죄가 성립하고, 설령 피해자 피고인 2 회사가 부가가치세 보전 명목 지급금액 상당액을 사후에 국세청에서 환급받을 수 있는 지위를 얻게 되었다고 하더라도 이는 실제 거래와 다른 과다계상 등 거래에 따른 허위 세금계산서에 기초한 것으로서 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었거나 업무상배임죄의 기수 이후의 사정에 불과하다는 이유로, 위 피고인의 주장을 배척하고 쟁점 공소사실에 대하여 업무상배임죄를 인정하였다.
다) 이 법원의 판단
원심이 설시한 사정에다가 아래와 같은 사정 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 이 부분 판단에 피고인 1의 주장과 같은 잘못이 없다.
(1) 구 부가가치세법(2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 ‘매출세액에서 매입세액을 뺀 금액’을 납부세액으로 하되, 매출세액을 초과하는 부분의 매입세액을 환급세액으로 규정하면서도(위 법 제37조 제1항, 제2항), 세금계산서의 기재사항이 사실과 다르게 적힌 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 규정하고 있다(위 법 제39조 제1항 제2호).
이 부분 공소사실에서 문제 삼고 있는 업무상배임 부분은 공소외 15 회사 등에 부가가치세에 대한 보전 명목으로 지급된 과다계상 등 거래액의 10%에 해당하는 금액인바, 위 구 부가가치세법의 규정에 비추어 보면, 위와 같이 사실과 다르게 적힌 매입세액은 매출세액에서 공제되지 않고 결국 이에 대하여는 환급세액으로 인정될 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실 기재 업무상배임 금액에 관하여 피해자 피고인 2 회사에 대한 매입세액 공제가 확정적으로 예상됨을 전제로 한 피고인 1의 주장은 받아들일 수 없고, 업무상배임의 고의나 재산상 실해 발생의 위험이 없었다고 볼 수도 없다.
(2) 나아가 설령 이 부분 공소사실 기재 범행 당시 세무 당국이 피해자 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등과의 과다계상 등 거래의 실체를 파악하지 못해 피해자 피고인 2 회사가 사후적으로 과다계상 등 거래액의 10% 상당의 매입세액 공제를 받는 결과에 이르렀다고 하더라도 이는 업무상배임 범행이 기수에 이른 후의 사정에 불과하고, 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다.
4. 피고인 2 회사에 관한 쌍방의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 쟁점 공소사실의 요지(별지 범죄일람표3 순번 3 부분)
이사가 아니면서 사장, 상무 등 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인 2 회사의 사장 피고인 1, 피고인 2 회사의 상무 공소외인은 공모하여 2018. 1.경부터 2018. 3.경까지 피고인 2 회사의 제32기(회계기간: 2017. 1. 1.~2017. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, 공소외 15 회사 등으로부터 납품받은 원재료의 단가를 과다계상하거나 가공거래하는 등의 방식으로 비자금 334,708,500원을 조성한 사실을 은닉하기 위하여, 사실은 2017년도 회계기간의 매출원가는 101,331,156,766원, 영업이익은 8,754,355,205원임에도 마치 매출원가는 101,665,865,266원, 영업이익은 8,419,646,705원인 것처럼 위와 같이 과다계상 등 거래액을 기준으로 성명불상의 회계담당자에게 거짓으로 재무제표를 작성하게 하고, 2018. 1.경 내지 2018. 3. 22.경 사이 금융감독원 전자공시시스템 등을 통하여 위와 같이 거짓으로 작성된 재무제표를 공시함으로써, 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다.
피고인 2 회사는 그 사용인인 피고인 1, 공소외인이 피고인 2 회사의 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 위반행위를 하였다.
나. 원심 판단의 요지
원심은, 양벌규정에 있어서의 행위자와 사업주의 밀접한 관계, 행위자 외에 사업주까지 함께 처벌하도록 하는 양벌규정의 취지 및 공동의 구성요건을 실현하는 자들 사이의 처벌의 형평 등을 고려할 때 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에는 양벌규정에 있어서의 행위자와 사업주 관계에 있는 자들 또한 포함된다고 판단하였다.
이를 전제로 원심은 이 부분 공소사실의 행위자인 공소외인이 피고인 2 회사의 사용인으로서 같은 범죄사실로 2022. 12. 16. 공소제기(서울중앙지방법원 2022고합1028호)되어 그 무렵 피고인 2 회사에 대한 위 쟁점 공소사실에 관한 공소시효도 형사소송법 제253조 제2항에 따라 정지되어 아직 공소시효가 완성되지 않았음을 이유로 피고인 2 회사에 대한 위 쟁점 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 공소시효의 기산점
가) 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」로 전부개정되기 전의 것, 이하 필요시 ‘구 외부감사법’이라 약칭한다) 제14조 제1항, 같은 법 시행령 제7조 제4항에 의하면 구 외부감사법상 재무제표의 공시방법은 상법 제448조 제1항에 의하도록 되어 있는데, 상법 제448조 제1항에 의하면, 이사는 정기총회회일의 1주간 전부터 재무제표를 본점에 5년간, 그 등본을 지점에 3년간 비치함으로써 재무제표를 공시하도록 규정하고 있으므로, 구 외부감사법 제20조 제1항 소정의 허위의 재무제표를 작성·공시한 범죄는 정기총회회일의 1주일 전부터 재무제표를 본점에 비치한 때에 성립한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조). 이 경우 그 공소시효는 허위의 재무제표가 본점에 비치된 때부터 진행된다.
나) 검사는 공소장에 이 부분 범행일자를 2018. 3. 22.로 기재하여 공소를 제기하였다. 원심과 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면, 이 부분 허위의 재무제표의 작성·공시 시점이 ‘2018. 1.경 내지 2018. 3. 22.경 사이’인 사실은 인정할 수 있으나, 검사가 제출한 증거만으로는 허위의 재무제표가 본점에 비치된 정확한 시점을 확정할 수 없고, 결국 피고인 2 회사가 자인하는 바에 따른 위반행위 시점인 2018. 3. 9.부터 공소시효가 진행된다고 볼 수밖에 없다[피고인 2 회사가 제출한 자료(공판기록 3147~3166쪽)에 의하면, 피고인 2 회사는 2018. 3. 9. 금융감독원 전자공시시스템에 2018. 3. 30. 개최할 예정인 제32기 정기주주총회 소집공고문을 등록하면서, 그 공고문에 재무제표를 포함한 관련 자료를 ‘경영참고사항’으로 피고인 2 회사의 본점 등에 비치해 두었다는 취지를 기재한 사실을 알 수 있는바, 실제 2018. 3. 9.경 무렵에는 이 부분 공소사실 기재 재무제표가 본점에 비치되어 공시된 것으로 보이고 이러한 점에서도 2018. 3. 9.부터는 이 부분 공소사실의 공소시효가 진행된다고 봄이 타당하다].
2) 공소시효 기간
피고인 2 회사에 대한 이 부분 공소사실은 구 외부감사법 제21조, 제20조 제1항, 제13조에 해당하는 범죄로서 그 법정형이 ‘7천만 원 이하의 벌금’이므로, 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 따라 그 공소시효의 기간은 5년이다.
3) 공소외인에 대한 기소를 이유로 피고인 2 회사에 대한 공소시효가 정지되는지 여부
구 외부감사법 제21조 소정의 양벌규정에서의 사업주와 행위자의 관계를 형사소송법 제253조 제2항 소정의 ‘공범’으로 볼 수 없고, 결국 공소외인에 대한 이 부분 공소사실의 기소에도 불구하고 피고인 2 회사에 대한 공소시효는 정지되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결 등 참조).
(나) 사전적 의미로서 ‘공범’은 하나의 범죄를 한 사람이 단독으로 실행하는 형태인 ‘단독범’에 반대되는 개념으로 이해되고 있다. 형법 제3절은 ‘공범’을 규정하면서 여러 사람이 범죄를 실행하는 범죄형태로서 공동정범(제30조), 교사범(제31조), 종범(제32조), 간접정범(제34조)을 예정하고 있다. 강학상으로 교사범과 종범을 ‘협의의 공범’으로, 협의의 공범과 공동정범, 간접정범을 포괄해서 ‘광의의 공범’으로 부른다. 또한 강학상으로 위와 같은 광의의 공범을 ‘임의적 공범’으로 부르며, 이에 비하여 구성요건 자체가 반드시 2인 이상의 가담이 있어야 실현되는 경우를 ‘필요적 공범’으로 부른다. 그런데 양벌규정에 의해 처벌되는 사업주와 행위자의 관계는 사전적 의미에서의 ‘공범’과 차이가 있고, 강학상 논의되는 ‘임의적 공범’ 내지 ‘필요적 공범’에도 포함되지 않는다. 그럼에도 위 사업주와 행위자의 관계를 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 포함시키는 것은 공범 사이의 처벌의 형평을 지나치게 강조하여 형법 등 실체법과의 체계적 조화의 관점을 도외시하는 결과가 될 수 있다.
(다) 구 외부감사법 제21조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제19조 또는 제20조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하는바, 위 양벌규정에 따라 사업주를 처벌하는 이유는 사업주가 행위자의 위반행위에 관여하거나 가담하였기 때문이 아니라, 사업주가 행위자의 위반행위를 방지하기 위한 주의의무를 게을리 하였기 때문이다. 즉, 위 양벌규정에 따라 사업주에 대한 형벌을 부과하는 근거는 행위자의 위반행위 방지를 위한 관리·감독상의 과실 책임인바, 이는 행위자 자신의 위반행위(고의로 허위의 재무제표를 작성·공시함)에 대하여 형벌을 부과하는 근거와 구별되고, 따라서 행위자가 위반행위를 이유로 처벌되는 경우라도 사업주의 관리·감독상의 과실 책임이 인정되지 않는다면 사업주를 양벌규정에 따라 처벌할 수는 없다. 사업주의 처벌은 행위자의 처벌에 종속되는 것이 아니라 사업주의 직접책임 내지 자기책임에 기초하는 것이고, 사업주와 행위자의 처벌의 근거규정 또한 상이하며 그 법정형 또한 차이가 나 사업주와 행위자에게 적용되는 공소시효의 기간도 애초부터 다르므로, 위 양벌규정에 따른 사업주와 행위자의 관계는 ‘공범 사이의 처벌의 형평’이라는 요청이 강하게 작용하는 인적 관계로 보기는 어렵다.
(라) 대법원은 양벌규정에 따라 처벌되는 행위자와 사업주의 관계는, 행위자가 저지른 법규위반행위가 사업주의 법규위반행위와 사실관계가 동일하거나 적어도 중요 부분을 공유한다는 점에서 내용상 불가분적 관련성을 지닌다고 보아야 하고, 따라서 형법 총칙의 공범관계 등과 마찬가지로 인권보장적인 요청에 따라 형사소송법 제312조 제3항이 이들 사이에서도 적용된다고 판시한 바 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그러나 위 대법원 2016도9367 판결의 판시는 ‘검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력’에 관한 것으로서, ‘공소시효의 정지의 효력이 미치는 공범의 범위’와는 논의의 국면이 다를뿐더러, 위 판시는 인권보장적 요청에 따른 것(‘피고인에게 불리한 방향으로의 확장 해석’이 아님)이라는 점에서 위 대법원 2016도9367 판결의 판시를 이 부분 쟁점에 그대로 투영하기는 어렵다. 대법원은 형사소송법 제312조 제3항에서의 ‘공범’에 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다고 판시하면서도(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조), 형사소송법 제253조 제2항에서의 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 판시하였는바(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결), 형사소송법 제312조 제3항에서의 ‘공범’의 범위와 형사소송법 제253조 제2항에서의 ‘공범’의 범위를 일치하여 볼 필요는 없다.
(마) 한편, 형사소송법 제233조(고소의 불가분)는 ‘친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.’고 규정하고 있고, 이와 관련하여 대법원 1996. 3. 12. 선고 94도2423 판결은 "친고죄의 경우 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고, 나아가 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소를 요한다고 할 수는 없다"고 판시한 바 있다. 그러나 위 대법원 94도2423 판결은 직접 위법행위를 한 자 이외에 아무런 조건이나 면책조항 없이 그 업무의 주체 등을 당연하게 처벌하도록 규정되어 있던 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8029호로 전부개정되기 전의 것) 제103조의 양벌규정에 관한 것으로서, 이 사건에서 문제되는 구 외부감사법상의 양벌규정과는 규정 형식이나 사업주에 대한 처벌의 근거가 상이할뿐더러, 범죄 피해자 등에 의해 이루어지는 고소의 효력이 미치는 인적 범위와 사실상 기소권한을 독점하는 국가기관인 검사에 의한 공소제기에 따라 공소시효 정지의 효력이 미치는 인적 범위를 동일선 상에 두고 보기도 어렵다는 점에서 위 대법원 94도2423 판결의 판시를 이 부분 쟁점에 그대로 대입하기도 어렵다.
4) 소결
앞서 본 바와 같이 피고인 2 회사에 대한 이 부분 공소사실의 공소시효는 2018. 3. 9.부터 기산된다고 볼 수밖에 없고 그 공소시효 기간은 5년이다. 그런데 이 사건 공소는 그 공소시효 기간이 지난 2023. 3. 15. 제기되었는바, 피고인 2 회사에 대한 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다. 비록 이 부분 공소사실의 행위자인 공소외인이 피고인 2 회사의 사용인으로서 같은 범죄사실로 2022. 12. 16. 기소되기는 하였으나, 행위자인 공소외인과 사업주인 피고인 2 회사를 형사소송법 제253조 제2항에서의 ‘공범’으로 볼 수 없는 이상, 공소외인에 대한 공소제기만으로 피고인 2 회사에 대한 이 부분 공소사실에 대한 공소시효가 정지되지는 않는다.
5. 피고인 3에 대한 쌍방의 항소이유 주장에 대한 판단
가. 쟁점 공소사실의 요지[5억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)방조]
피고인 3은 2011. 5.경 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 피고인 4 회사 사무실에서, 공소외인이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 과다계상 등 거래액의 전부 또는 일부에 관한 어음을 피고인 3에게 할인 의뢰하여 현금화하는 방법으로 비자금을 조성하여 망 공소외 2에게 전달하는 사실을 알면서도, 공소외인으로부터 위 어음을 교부받은 다음 공소외인에게 그 금액에 상응하는 현금과 자기앞수표를 교부하여 주었다.
피고인 3은 이를 비롯하여 그때부터 2017. 8.경까지 위와 같은 방법으로 피고인 1, 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3이 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 5,765,194,040원을 횡령(다만 피고인 1의 경우 그 가담 부분에 한한다)하는 동안 피고인 1 등이 그중 5억 원 이상을 횡령함에 있어 이를 용이하게 하여 방조하였다.
나. 원심 판단의 요지
피고인 3은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지의 사실오인, 법리오해 주장을 하였다.
1) 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 피고인 3이 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3 내지 피고인 1의 이 사건 비자금 조성 및 업무상횡령 범행의 구체적인 수법이나 사용처를 세세하게 알고 있지는 않았다고 하더라도, 적어도 망 공소외 2 등이 정당하지 않은 방법으로 피해자 피고인 2 회사의 자금을 빼돌려 임의로 사용하고 있고, 피고인 3이 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 줌으로써 망 공소외 2 등의 위와 같은 범행을 용이하게 한다는 사실을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였음에도 이를 용인한 사실을 인정할 수 있다고 보아, 피고인 3에게는 위 업무상횡령 범행 방조에 관한 ‘방조의 고의’ 및 ‘정범의 고의’를 인정하였다.
가) 피고인 3은 1976년경부터 1997년경까지 피해자 피고인 2 회사에서 경리 업무를 수행하면서 자금집행 등 회계처리 전반을 담당하였다. 피고인 3은 피해자 피고인 2 회사에서 퇴사한 후 1997. 8. 12. 피고인 4 회사를 설립하여 현재까지 운영하고 있고, 2000년경부터 2004년경까지는 그와 동시에 피해자 피고인 2 회사의 감사 및 법정관리 관련 업무를 담당하였다. 나아가 피고인 3은 피해자 피고인 2 회사에서 퇴사한 후에도 피고인 1, 망 공소외 2와 꾸준히 교류하여 왔다. 이러한 피고인 3의 경력, 망 공소외 2 등과의 관계, 피고인 3이 가담한 범행의 기간과 내역 등에 비추어 보면, 피고인 3은 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 줄 당시 그 할인금이 망 공소외 2 등에게 전달되어 임의로 사용될 수도 있다는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식 또는 예견하였을 것으로 보인다.
나) 피고인 3도 검찰에서 ‘공소외인이 자금을 불법적으로 만드는 것을 도와준 것에 대해 인정한다’, ‘피해자 피고인 2 회사가 거래 업체에 물품대금 명목으로 지급한 어음을 공소외인이 다시 돌려받아 피고인 3에게 할인한 후 그 돈을 망 공소외 2 등에게 가져다주는 것이 문제가 있다는 것은 눈치를 챘고, 이자 욕심에 이를 할인해 주었다’고 진술한 바 있다. 그런데도 피고인 3은 공소외인, 망 공소외 2나 피고인 1에게 위와 같이 어음할인을 하는 경위나 할인금의 용도 등에 관하여 아무런 확인을 하지 않았는데, 망 공소외 2, 피고인 1이 이를 개인적으로 사용한다고 하더라도 그러한 결과를 용인하였던 것으로 볼 수밖에 없다.
다) 한편 피고인 3은 경찰에서 처음 조사받은 후 검찰 제3회 피의자신문 시작 직후까지 일관되게 ‘과다계상 등 거래 관련 어음은 모두 망 공소외 3으로부터 직접 받아 할인해 준 것이고, 공소외인에게 할인 의뢰를 받은 사실은 없다’고 진술하다가, 검찰 제3회 피의자신문 도중 공소외인의 진술을 근거로 한 추궁에 ‘사실은 공소외인으로부터 어음할인을 의뢰받아 공소외인에게 그 할인금을 현금과 수표로 지급하였다’고 사실대로 진술하기 시작하였는데, 피고인 3이 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 줌으로써 망 공소외 2 등의 업무상횡령 범행을 용이하게 한다는 사실을 전혀 알지 못하였다면, 위와 같이 허위 진술을 할 이유도 없었을 것으로 보인다.
2) 나아가 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 의하면, 피고인 3이 적어도 2011. 5.경(별지 범죄일람표2 순번 1, 2 기재 일시의 다음 달) 이전부터 과다계상 등 거래 관련 어음을 계속하여 할인해 줌으로써 별지 범죄일람표2 기재 전체 기간 동안 망 공소외 2 등의 업무상횡령 범행을 방조한 사실을 인정할 수 있다고 보아, 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24 기재 업무상횡령 방조 범행을 저지른 사실이 없다는 위 피고인의 주장을 배척하였다.
가) 이 사건 비자금 조성 방법으로는 「공소외인이 망 공소외 3에게 실거래액과 과다계상 등 거래액 합계액 상당의 어음을 지급하면, 망 공소외 3이 위 어음에 공소외 15 회사 등 명의로 배서한 후 금융기관 등에서 할인받아 현금화하여 공소외인에게 돌려주는 방법」(이하 ‘제1 방법’이라 한다)이 사용되다가 이후 「공소외인이 망 공소외 3에게 실거래액과 과다계상 등 거래액 상당의 어음을 지급하면, 망 공소외 3이 곧바로 과다계상 등 거래액 상당의 어음에 공소외 15 회사 등 명의로 배서한 후 공소외인에게 돌려준 다음 자신은 위 어음의 사본만을 공소외 15 회사 등으로 가져가고, 공소외인이 그 원본을 피고인 3을 통하여 현금화하는 방법」(이하 ‘제2 방법’이라 한다)이 주로 사용되었다.
나) 공소외 15 회사 등에서는 공소외 7이 2009년경까지 경리 업무를 담당하였고, 이후 공소외 4가 위 업무를 이어받아 수행하였는데, 공소외 7과 공소외 4는 모두 ‘2011년경 이전부터 제2 방법이 사용되었다’는 취지로 진술하였다. 공소외인 또한 원심 법정에서 ‘제2 방법이 사용된 시기는 2011년인 줄 알고 있는데, 2010년인지 2011년인지 정확히 기억은 안 난다’, ‘별지 범죄일람표2 기재 횡령액 전액을 피고인 3에게 할인한 것이 맞다’라고 진술하였다. 뿐만 아니라 피고인 3 또한 경찰 및 검찰에서 ‘2010년 내지 2011년경부터 공소외 15 회사 등이 피해자 피고인 2 회사로부터 받은 어음을 할인해 주었다’라고 진술하였다.
다) 공소외 15 회사 등의 경리직원들은 받을어음장에 과다계상 등 거래 관련 어음을 별도로 표시하거나 보관처리를 하는 등으로 관리하였는데, 수사기관은 위와 같은 받을어음장의 표시나 기재 등을 근거로 과다계상 등 거래 관련 어음 153매를 특정하였고, 2010. 11.경부터 2017. 2.경까지 그중 109매가 금융기관에 제시된 후 피고인 3과 피고인 4 회사 계좌로 합계 3,992,671,241원이 입금된 사실이 확인되었다. 이처럼 객관적인 자료들을 보더라도 피고인 3은 이 부분 범행일시 이전부터 이미 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 주고 있었던 사실이 확인된다.
다. 이 법원의 판단
1) 피고인 3에게 업무상횡령 방조범의 고의가 인정되는지 여부
가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다. 또한 방조범의 경우에 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적절하게 설시한 사정들에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 3은 검찰에서 "공소외인으로부터 ‘공소외 3이 나에게 수표를 리턴해 주어야 하는데 안 갖다 주니 자꾸만 불안하다. 공소외 2가 나에게 자꾸 돈을 달라고 독촉을 하고 공소외 3이 제때 갖다 주지 않으니 불안하다. 이제는 내가 공소외 3으로부터 어음을 빼서 너에게 줄 테니 네가 할인을 해 달라’는 말을 들었을 때 공소외 2가 시켜서 공소외인이 공소외 3을 거쳐 이상하게 돈을 만든다는 것은 알게 되었다. 그런데 저도 어음을 할인하는 과정에서 이자를 받을 수 있으니 공소외인의 제안대로 어음 할인을 해 주게 되었다", "피고인 2 회사가 ◇◇ 등에게 물품대금 명목으로 준 어음을 공소외인이 가지고 와 저에게 할인을 해 달라고 한 것을 보면 그 어음이 다시 피고인 2 회사에게 돌아간다는 것을 눈치를 챘다", "이 돈은 이상한 돈이고 공소외 2에게 간다는 눈치는 챘다"고 진술한 점(증거기록 제18399~18400쪽)까지 더하여 보면, 피고인 3에게 업무상횡령 방조 범행의 고의가 있다고 본 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인 3이 주장하는 사실오인, 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.
2) 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24 기재 횡령 범행에 대한 피고인 3의 방조가 입증되었는지 여부
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 3이 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24 기재 횡령 범행을 방조하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 부족하다. 이를 지적하는 피고인 3의 주장은 이유 있다.
가) 공소외 4가 수사기관에서 ‘2009년 이전에는 제1 방법을 사용했지만, 2009년경부터는 제1, 2 방법을 병행하여 사용하다가 이후 제2 방법을 사용하였다’는 취지로 진술한 사실이 있기는 하다. 그러나 한편 공소외 4는 원심 법정에서 ‘공소외 3이 과다계상분에 해당하는 어음에 공소외 15 회사의 배서를 해 원본은 공소외인에게 바로 돌려주고 사본만 받아오게 되었는데(제2 방법), 그게 2011년인지 2012년인지 기억이 잘 나지 않는다’, ‘공소외인이 피고인 3에게 과다계상분 어음을 할인하게 된 시점이 언제인지 정확히 잘 모른다’는 취지로 진술하였는바(공판기록 1569쪽, 1573쪽), ① 공소외 4의 진술이 일관되지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 진술의 변경이 단순히 시간의 지남에 따른 기억력의 한계 등으로 인한 것으로 보기는 어려운 점, ② 공소외 4는 제1 방법에서 제2 방법으로 변경된 시점에 관하여 수사기관에서 ‘공소외 15 회사 등이 2009년 및 2011년 각 세무조사를 받았는데, 어느 세무조사 이후인지 기억나지는 않지만, 세무조사 이후 방법이 변경되었다’라고 진술하였는데(증거기록 8731쪽), 망 공소외 3이 남긴 메모에는 ‘1차 세무조사가 2009년에, 2차 세무조사가 2012년에 있었다’고 기재되어 있는바(증거기록 78~79쪽), 공소외 4가 세무조사 시점을 착각하여 진술하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등에 비추어 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 4의 위 진술의 신빙성이 높다고 보기는 어렵다.
나) 공소외인이 원심 법정에서 ‘공소외 3으로부터 과다계상 등 어음을 돌려받아 피고인 3을 통해 할인한 시기가 2011년이다’, ‘별지 범죄일람표2 기재 횡령액 전액을 피고인 3에게 할인한 것이 맞다’는 취지로 진술하기는 하였으나(공판기록 1130쪽, 1139쪽), 한편 공소외인은 원심 법정에서 피고인 3을 통해 어음을 할인한 시점에 관하여 ‘2010년인지 2011년인지 정확히는 기억이 안 난다’, ‘2011년인지 2012년인지 정확히는 기억을 못 한다’는 취지로 진술하였는바(공판기록 1131쪽, 1133쪽), 그 진술 내용이 번복되고 있어 어음 거래 시기를 포함해 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 공소외인 진술의 신빙성을 선뜻 인정하기는 어렵다.
다) 피고인 3이 수사기관에서 ‘2010년 내지 2011년경부터 공소외 15 회사 등 공소외 3이 운영한 업체로부터 받은 어음을 할인한 사실이 있다’는 취지로 진술한 바가 있으나(증거기록 1356쪽, 9007쪽), 한편 위 피고인은 수사기관에서 ‘공소외 3의 어음을 할인하게 된 시기는 정확히 기억나지 않지만, 최소 2012년부터는 거래를 했던 것 같다’, ‘공소외인과의 어음거래는 정확한 시기가 기억나는 것은 아닌데, 2010년~2011년경부터 2015년~2016년경까지 했었던 것 같다’, ‘공소외인의 의뢰에 따라 공소외 15 회사 등의 어음을 할인하게 된 시점이 2011년인지 2012년인지 잘 기억이 나지 않는다’(증거기록 12993쪽, 15724쪽, 18399쪽)는 취지로도 진술하였는바, 피고인 3의 수사기관에서의 일부 진술이 이 부분 공소사실을 뒷받침할 정도의 증명력이 있다고 보기도 어렵다. 한편, 피고인 3은 수사기관에 2012년부터 2017년까지의 피고인 4 회사 어음할인 장부를 제출하면서 ‘2012년도 이전 장부는 기한이 지나 폐기하였다’고 진술하였는바(증거기록 1350쪽), 위 진술 시점이 2021. 9. 28.인 점에 비추어 실제 보존 기한의 도과로 장부를 폐기하였을 가능성이 있고 2012년도 이전 장부가 제출되지 않은 사정을 이 부분 공소사실을 뒷받침할 간접적인 정황으로 삼기는 어렵다.
라) 공소외 15 회사 등 경리직원들의 받을어음장 표시 등을 근거로 특정된 과다계상 등 거래 관련 어음 153매 중 109매가 금융기관에 제시된 후 피고인 3 또는 피고인 4 회사의 은행계좌로 합계 3,992,671,241원이 입금된 사실은 인정된다. 그러나 위 109매 중 3매만이 2010. 11.경 피고인 4 회사의 은행계좌로 입금되었고, 나머지 106매는 모두 2013. 3. 5.부터 2017. 2. 27.까지 사이에 걸쳐 피고인 3 또는 피고인 4 회사의 은행계좌로 입금되었는바(증거기록 862~865쪽, 4240~4241쪽), 위 109매의 어음 대부분이 2013. 3. 5. 이후 입금된 것이고, 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24 기재 횡령 범행 무렵에 입금된 어음은 3매에 불과한 점[위 각 어음의 수령일, 만기일도 위 입금일과 그리 차이가 나지 않는다(증거기록 863쪽)] 등에 비추어 보면, 위와 같은 입금내역을 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 객관적인 자료로 삼기에는 다소 부족하다.
6. 피고인 4 회사에 대한 쌍방의 항소이유 주장에 대한 판단
원심은, ① 불리한 정상으로, 피고인은 이 사건 대부업법위반 행위가 장기간 계속됨에도 이를 시정하지 않았던 점, 미등록 대부행위는 대부업의 건전한 발전을 저해하고 금융이용자의 경제적 곤궁 상태를 이용하여 피해를 입히는 등 그 사회적 폐해가 큰 범죄인데, 피고인의 대표자인 상피고인 3이 영위한 미등록 대부업의 영업기간, 횟수, 금액이 매우 큰 점 등을 참작하고, ② 유리한 정상으로, 이 사건이 문제된 이후 2022. 5.경 대부업 등록이 마쳐진 점 등을 참작한 다음, ③ 그 밖에 피고인의 주의의무 위반의 정도 등 이 사건 기록 및 원심 변론에 나타난 여러 양형 요소들을 종합적으로 고려하여 피고인에 대한 형을 정하였다.
원심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되지 않는다. 피고인과 검사가 당심에서 주장하는 양형부당의 사유는 원심이 피고인에 대한 형을 정하면서 이미 충분히 고려한 사정들이고, 그 밖에 당심의 양형심리 과정에서 현출된 자료들을 종합하여 보더라도 원심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
따라서 피고인과 검사의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
7. 결론
가. 그렇다면, 피고인 1의 법리오해 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 위 피고인에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분(이와 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 위 피고인에 관한 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
나. 피고인 2 회사의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 있으므로 위 피고인에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 2 회사에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(위 피고인에 대한 검사의 항소는 이유 없으나 위 피고인의 항소를 받아들여 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하는 이상 주문에서 따로 검사의 항소를 기각하지는 아니한다).
다. 피고인 3의 사실오인, 법리오해 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 위 피고인에 대한 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄 부분(이와 일죄의 관계에 있는 이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
라. 원심판결 중 피고인 4 회사에 대한 피고인 4 회사와 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실주16)】

[관련자들의 관계 및 역할]
피고인 2 회사는 1962. 6. 5. 의약품 제조를 목적으로 설립된 후 1990. 1. 20. 유가증권시장에 상장된, 완제의약품 및 원료의약품 등의 제조 및 판매를 주된 업종으로 하는 회사이다.
공소외 2는 피고인 2 회사의 창업주이자 ‘회장’으로, 피고인 2 회사 설립 시점부터 2015. 10.경 지병으로 입원하기 전까지 피고인 2 회사를 경영하였던 사람이다. 공소외 2는 입원 중 2016. 2. 28. 사망하였다.
피고인 1은 망 공소외 2의 아들로, 피고인 2 회사의 최대주주(전체 주식의 약 24.2% 보유)인 공소외 9 회사의 대표이사이다. 피고인 1은 피고인 2 회사에서 2006년경부터 2009년경까지 ‘이사 및 기획전무’로, 2009년경부터 2011년경까지 ‘대표이사 및 부사장’으로, 2011년경부터 2023. 3.경까지 ‘사장’으로 근무하였다.
공소외인은 1976. 11. 1. 피고인 2 회사에 입사하여, 2009. 1.부터 피고인 2 회사의 총무부 상무로 근무하다가, 2019. 3.부터 생산본부 공장경영팀 전무로 재직 중인 사람이다. 공소외인은 안산시 단원구 (이하 생략)에 있는 피고인 2 회사△△공장(이하 ‘△△공장’이라고만 한다)에서 생산하는 의약품 제조에 필요한 원재료(이하 ‘원재료’라고만 한다)의 구매, 발주, 대금 지급 업무 등 △△공장의 생산관리 전반을 총괄하는 역할을 하여 왔다.
피고인 3은 1997. 8. 12. 어음할인업을 위하여 피고인 4 회사(변경 전 상호 생략)를 설립하여 그때부터 이를 운영하여 온 사람이다. 한편 피고인 3은 1976년경 피고인 2 회사에 입사하여 1997. 3.경까지 근무하다가 퇴사하였고, 이후 피고인 4 회사를 운영하던 중 2000년경부터 2003년경까지 피고인 2 회사의 감사로 근무하였다.
피고인 4 회사는 위와 같이 피고인 3에 의하여 1997. 8. 12. 매출채권의 양수, 관리 및 대금 회수 등을 목적으로 설립된 회사이다.
공소외 3은 2003년경부터 2017. 8.경까지 피고인 2 회사에 원재료를 납품한 공소외 15 회사, ◇◇씨앤팜 주식회사, 공소외 10 회사, 주식회사 ◇◇, ◇◇제약 주식회사(이하 위 회사들을 다시 지칭할 때는 상호 변경 전후를 불문하고 현재의 명칭으로 지칭하되 ‘주식회사’ 기재를 생략하도록 하고, 위 회사들을 통틀어서 지칭할 때는 ‘공소외 15 회사 등’이라 한다)를 실질적으로 운영하였던 사람이다. 공소외 3은 피고인 2 회사의 비자금 조성에 관여한 후 과다한 매출세액 등으로 인한 공소외 15 회사 등의 경영난을 이유로 2020. 9. 25.경 자살하였다.
[망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3의 공모관계]
망 공소외 2는 2006년경 민사소송으로 인해 자신이 보유 중이던 피고인 2 회사 주식 전량을 매각하는 등 최대주주의 지위를 잃고 피고인 2 회사로부터 급여 등을 받을 수 없는 상황에서, ‘회장’이라는 자신의 신분을 이용하여 거래처와의 과다계상거래 및 가공거래(이하 통틀어서 ‘과다계상 등 거래’라 한다)를 통해 피고인 2 회사 자금을 거래처로 유출한 후 이를 되돌려 받는 등의 방법으로 비자금을 조성하여 피고인 1을 위한 주식취득 자금, 망 공소외 2와 피고인 1 등의 생활비 등 명목으로 사용하기로 마음먹었다.
이에 망 공소외 2는 2006년경 당시 피고인 2 회사의 원재료 거래처였던 공소외 15 회사 등의 실사주인 망 공소외 3에게 피고인 2 회사와의 과다계상 등 거래로 인해 부과되는 부가가치세를 보전해 주는 조건으로 공소외 15 회사 등이 피고인 2 회사에 납품하는 원재료의 단가를 부풀리거나 실물 거래가 없는 가공거래를 한 후 매월 위 과다계상 등 거래로 인한 차액 상당을 되돌려 줄 것을 제의하였고, 망 공소외 3은 피고인 2 회사와의 기존 거래 유지 및 매출액 증대 등의 목적으로 망 공소외 2의 위 제의를 수락하였다. 이로써 망 공소외 2는 그때부터 계속하여 피고인 2 회사와 망 공소외 3 운영의 공소외 15 회사 등이 원재료 납품과 관련하여 과다계상 등 거래를 지속하도록 하였다.
망 공소외 2는 △△공장에서 원재료 공급 등을 담당하는 공소외인에게 위와 같이 공모한 망 공소외 3과의 원재료 과다계상 등 거래로 인하여 부풀려진 세금계산서 수취, 과다계상 등 거래로 인한 차액 상당을 되돌려 받는 업무를 담당하게 하였고, 망 공소외 3은 공소외 15 회사의 경리부장인 공소외 4에게 피고인 2 회사와의 과다계상 등 거래에 필요한 업무를 전담하게 하였다. 그리고 망 공소외 2, 공소외인은 공소외 15 회사 등과 사이에 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액 정산을 위하여, △△공장 공장경영팀 직원인 공소외 5에게 실제 거래액과 과다계상 등 거래액이 기재된 ‘월별정산서’를 작성하게 한 후, 위 ‘월별정산서’를 이용하여 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등 간 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액을 정산하여 왔다.
[비자금 조성 및 구체적 범죄사실]
1. 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3의 비자금 조성 경위와 내역
망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3은 위와 같은 공모에 따라 2011. 4.경 △△공장에서, 사실은 피해자 피고인 2 회사가 망 공소외 3 운영의 공소외 15 회사로부터 원재료인 ‘(원재료명 2 생략)’ 92,900kg을 kg당 1,650원에 납품받았음에도 마치 kg당 2,150원에 납품받은 것처럼 단가를 부풀리고, 사실은 ‘(원재료명 3 생략)’ 35,750kg을 납품받은 사실이 없음에도 마치 kg당 1,300원에 납품받은 것처럼 가공하는 등의 방법으로, 사실은 공소외 15 회사로부터 합계 267,047,000원(부가가치세 포함) 상당의 원재료를 납품받았음에도 공소외 15 회사로 하여금 거래대금 합계 385,881,650원(부가가치세 포함) 상당의 허위 세금계산서를 발행하게 한 후 이를 근거로 피해자 피고인 2 회사에 거래대금을 청구하게 하였다.
계속해서 공소외인은 그다음 달인 2011. 5. 중순경 △△공장에서, 피해자 피고인 2 회사로부터 위 385,881,650원 상당의 어음을 교부받아 망 공소외 3에게 지급한 후, 망 공소외 3으로 하여금 그중 277,850,150원[= 실거래액 267,047,000원 + 10,803,150원(= 부가가치세 포함 전 과다계상분 내지 가공거래대금 상당액 108,031,500원의 10% 부가가치세 해당액)] 상당의 어음을 제외한 나머지 과다계상 등 거래액에 해당하는 108,031,500원 상당의 어음에 배서하도록 한 다음 그 자리에서 즉시 되돌려 받은 후 피고인 3을 통하여 위 금액의 전부 또는 일부에 관한 어음을 할인받아 현금화하거나, 망 공소외 3에게 다시 위 금액의 전부 또는 일부에 관한 어음을 교부한 후 망 공소외 3이 이를 현금화한 금원을 돌려받아 비자금을 조성한 것을 비롯하여 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3은 그때부터 2017. 9.경(별지 범죄일람표2 순번 80 기재 일시의 다음 달)까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 5,765,194,040원으로 비자금을 조성하였다.
2. 피고인 1
가. 5억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인 1은 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피해자 피고인 2 회사의 자금을 업무상 보관하던 중, 피해자 피고인 2 회사와 공소외 15 회사 등이 위 제1항 기재와 같은 방법으로 원재료 납품에 관한 과다계상 등 거래를 지속하도록 함으로써 2016. 3.경부터 2017. 9.경까지 별지 범죄일람표2 순번 63 내지 80 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 862,399,050원(위 범죄일람표2 ‘업무상횡령’열의 각 해당금액 합계)으로 비자금을 조성한 후 이를 피고인 1의 생활비 등으로 임의로 사용하여 횡령하였다.
나. 업무상배임
피고인 1은 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 피해자 피고인 2 회사의 자금을 정당한 사유 없이 지출하거나 용도 외로 사용하지 않도록 이를 관리·보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도, 2016. 4.경(별지 범죄일람표2 순번 63 기재 일시의 다음 달) 위 가.항 기재 과다계상 등 거래로 인해 ◇◇에 부과되는 부가가치세에 대한 보전 명목으로 과다계상 등 거래액의 10%에 해당하는 4,237,980원을 피해자 피고인 2 회사의 자금으로 망 공소외 3에게 지급하였다.
이로써 피고인 1은 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여, 그때부터 2017. 9.경까지 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표2 순번 63 내지 80 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 86,239,905원(위 범죄일람표2 ‘업무상배임’열의 각 해당금액 합계)을 공소외 15 회사 등에 지급함으로써, 그 업무상 임무에 위배하여 공소외 15 회사 등에 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 피고인 2 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
다. 주식회사의외부감사에관한법률위반
이사가 아니면서 사장, 상무 등 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자는 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인 1은 피고인 2 회사의 사장으로서 당시 상무였던 공소외인과 공모하여, 2017. 1.경부터 2017. 3.경까지 피고인 2 회사의 제31기(회계기간: 2016. 1. 1.~2016. 12. 31.) 재무제표를 작성함에 있어, 공소외 15 회사 등으로부터 납품받은 원재료의 단가를 과다계상하거나 가공거래하는 등의 방식으로 비자금 587,350,150원을 조성한 사실을 은닉하기 위하여, 사실은 2016년도 회계기간의 매출원가는 101,183,114,718원, 영업이익은 9,588,114,434원임에도 마치 매출원가는 101,770,464,868원, 영업이익은 9,000,764,284원인 것처럼 위와 같이 과다계상 등 거래액을 기준으로 성명불상의 회계담당자에게 거짓으로 재무제표를 작성하게 하고, 2017. 1.경 내지 2017. 3. 16.경 사이에 위와 같이 거짓으로 작성된 재무제표를 본점에 비치하고 금융감독원 전자공시시스템 등에 등재하는 등으로 공시하게 한 것을 비롯하여 그때부터 2018. 1.경 내지 2018. 3. 22.경 사이까지 별지 범죄일람표3 순번 2, 3 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 거짓으로 재무제표를 작성·공시함으로써, 회계처리기준을 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다.
3. 피고인 3
가. 5억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)방조
피고인 3은 2012. 10.경(별지2 범죄일람표 순번 25의 다음달) 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 피고인 4 회사 사무실에서, 공소외인이 위 제1항 기재와 같이 과다계상 등 거래액의 전부 또는 일부에 관한 어음을 피고인 3에게 할인 의뢰하여 현금화하는 방법으로 비자금을 조성하여 망 공소외 2에게 전달하는 사실을 알면서도, 공소외인으로부터 위 어음을 교부받은 다음 공소외인에게 그 금액에 상응하는 현금과 자기앞수표를 교부하여 주었다.
피고인 3은 이를 비롯하여 그때부터 2017. 9.경까지 위와 같은 방법으로 피고인 1, 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3이 별지 범죄일람표2 순번 25 내지 80 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 3,767,899,020원을 횡령(다만 피고인 1의 경우 위 제2의 가.항 기재 부분에 한한다)하는 동안 피고인 1 등이 그중 500,000,000원 이상의 금원을 횡령함에 있어 이를 용이하게 하여 방조하였다.
나. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반
금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하는 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다)에게 등록하여야 한다.
그럼에도 피고인 3은 시·도지사에게 등록하지 않고 2012. 1.경 위 가.항 기재 피고인 4 회사 사무실에서, 공소외 13 회사로부터 만기일 2012. 1. 20. 액면금 160,700,000원의 어음 1매를 할인 의뢰받아 어음할인 수수료 명목으로 만기일까지의 이자 비용을 공제한 금액을 공소외 13 회사의 성명불상자에게 지급하고, 그 어음을 금융기관에 지급제시하여 피고인 3이 운영하는 피고인 4 회사 명의 ☆☆은행 계좌(계좌번호 생략)로 어음금 160,700,000원을 입금받았다(원심판결 별지 범죄일람표4 순번 329).
피고인 3은 이를 비롯하여 2010. 5. 4.부터 2021. 9. 23.까지 위와 같은 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표4 기재와 같이 총 1,981회에 걸쳐 어음할인 의뢰자에게 어음할인 수수료 명목으로 만기일까지의 이자 비용을 공제한 금액을 지급하고, 그로부터 양수한 어음을 금융기관에 지급제시하여 만기일 무렵 총 55,713,843,789원의 어음금을 피고인 3 명의 계좌, 피고인 4 회사 명의 계좌, 피고인 3의 직원인 공소외 14 명의 계좌 등으로 입금받는 방법으로 시·도지사에게 등록하지 않고 대부업을 하였다.

【증거의 요지】

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다(단, 피고인 2 회사에 대한 부분 제외).

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(업무상횡령의 점, 포괄하여), 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」로 전부개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제13조, 형법 제30조(허위 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 3: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(업무상횡령 방조의 점, 포괄하여),대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호, 제3조 제1항 본문(미등록 대부업의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 법률상 감경(피고인 3)
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호[종범, 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄에 대하여]
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[① 피고인 1의 경우 형이 가장 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중, ② 피고인 3의 경우 형이 더 무거운 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)]
1. 정상참작감경(피고인 1)
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 위 피고인에게 유리한 정상 참작)
1. 집행유예(피고인 3)
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 위 피고인에게 유리한 정상 참작)

【양형의 이유】

1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼22년 6개월
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 01. 횡령·배임 〉 [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함)
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6개월∼3년
2) 제2범죄(주식회사등의외부감사에관한법률위반)
[유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 01. 증권범죄 〉 나. 자본시장의 투명성 침해 범죄 〉 [제2유형] 증권신고서 등 공시의무 위반/허위 재무제표 작성·공시/회계정보 위·변조
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 8개월∼1년 6개월
3) 제3범죄(업무상배임)
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 01. 횡령·배임 〉 [제1유형] 1억 원 미만
[특별양형인자] 감경요소: 처벌불원 또는 실질적 피해 회복(공탁 포함)
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1개월∼10개월
4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월∼4년 10일(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)
다. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월
피고인은 공소외인, 망 공소외 3 등과 순차 공모하여 특정경제범죄법위반(횡령), 업무상배임 등의 범행을 저질렀는바, 피고인이 범행에 가담한 1년 5개월간 피해자 피고인 2 회사의 자금으로 8억 원이 넘는 비자금을 조성하여 횡령하였고, 이와 별도로 피해자 피고인 2 회사의 자금 약 8,600만 원이 공소외 15 회사 등에 지급되게 하는 등 피해자 피고인 2 회사에 추가로 손해를 가하였다. 또한 위와 같은 범행을 은닉하기 위하여 허위의 재무제표가 작성·공시되도록 하였다. 피고인은 위 횡령금 중 상당액을 개인적인 용도로 사용하여 그 경제적 이익을 향유하였고, 이러한 범행이 지속되기 위해 피해자 피고인 2 회사 및 공소외 15 회사 등의 임직원들까지 동원되었다. 피고인의 이 사건 범행은 피해자 피고인 2 회사에게 직접적으로 금전적 손해를 입게 하는 범행일뿐더러, 기업 경영과 회계의 투명성 및 거래의 청렴성을 훼손하여 피해자 피고인 2 회사의 기업 신뢰도 하락 등을 초래하는 범죄인바, 피해자 피고인 2 회사는 물론 피해자 피고인 2 회사를 믿고 투자한 주주들과 자신의 자리에서 묵묵히 업무를 수행한 피해자 피고인 2 회사의 임직원들에게도 무력감과 실망감을 안기는 등 유·무형의 피해를 끼쳤다고 볼 수 있다. 피고인은 피해자 피고인 2 회사의 사장이었고 또한 피고인 2 회사의 최대주주인 공소외 9 회사의 최대주주 겸 대표로서 피해자 피고인 2 회사를 사실상 지배하는 지위에 있었는바, 이 사건 범행은 이러한 피고인의 지위로 인해 가능하게 되었고 결국 피고인은 그 지위에 상응하는 법적 책임을 부담함이 마땅하다. 피고인은 2016년경 조세범처벌법위반 등 혐의로 조사를 받던 중에도 이 사건 비자금 조성 관련 범행을 계속하였는바(증거목록 순번 1099, 1102), 그 비난가능성도 크다.
다만 피고인이 피해자 피고인 2 회사를 위하여 원심에 이르기까지 민법 제487조에 따라 2회에 걸쳐 합계 57억 6,000여만 원을 공탁하였고 당심에 이르러 피해자 피고인 2 회사가 위 금원을 수령하였으며, 또한 당심에서 피고인이 피해자 피고인 2 회사의 은행계좌로 34억 2,600여만 원을 송금하는 등 피해자 피고인 2 회사의 피해회복을 위해 노력한 점, 당심에 이르러 피해자 피고인 2 회사가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였고, 피해자 피고인 2 회사의 컴플라이언스 시스템이 구축, 보완되는 등의 조치도 이루어진 것으로 보이는 점, 피고인이 횡령한 비자금 전부를 개인적인 용도로 사용한 것으로 보이지는 않는 점, 이 사건 비자금 관련 범행은 망 공소외 2가 생존하였을 당시 그 주도로 시작된 것이고, 피고인이 애초부터 범행 구조나 수법을 계획하는 등 적극 관여하였다고 보기는 어려운 점, 피고인이 업무상횡령죄나 업무상배임죄 등 동종의 재산범죄로 처벌받은 전력은 없는 점, 자신의 잘못에 대하여 반성하는 태도를 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정하되, 당심에서 업무상횡령 범행 중 일부를 추가로 무죄로 판단하는 점, 당심에서 피고인에 대하여 유리한 사정변경이 일부 발생한 점 등을 반영하여 원심보다 감형을 하나, 피고인의 지위와 그로 인해 부담하는 책임, 범행 가담 정도, 횡령액과 배임액의 규모, 횟수와 기간 등을 감안하여 여전히 실형을 선고한다.
2. 피고인 3
가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월∼20년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 제1범죄(대부업법위반)
[유형의 결정] 대부업법·채권추심법위반범죄 〉 01. 대부업법위반 〉 [제2유형] 미등록 대부업 등
[특별양형인자] 가중요소: 범죄로 인한 수익 또는 영업의 규모가 매우 큰 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년∼4년
2) 제2범죄[양형기준 미설정범죄인 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄]
3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 이상(양형기준 미설정범죄와의 경합범)
4) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 1년 6개월∼20년(양형기준에서 권고하는 형량범위가 법률상 처단형의 범위와 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 범위에 따름)
다. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월 집행유예 3년
피고인은 약 5년에 걸쳐 장기간 과다계상 등 거래 관련 어음을 할인해 줌으로써 망 공소외 2, 공소외인 및 상피고인 1 등의 업무상횡령 범행을 용이하게 해주었고, 그 합계액 또한 5억 원이 넘는 큰 금액이다. 피고인의 어음 할인으로 인하여 망 공소외 2, 공소외인 및 상피고인 1 등은 은밀하고도 손쉽게 비자금을 조성할 수 있었고, 피고인 또한 이를 통해 상당한 경제적 이익을 얻은 것으로 보인다. 또한 피고인이 영위한 미등록 대부행위는 대부업의 건전한 발전을 저해하고 금융이용자의 경제적 곤궁 상태를 이용하여 피해를 입히는 등 그 사회적 폐해가 큰 범죄이다. 피고인은 11년이 넘는 기간 미등록 대부업을 영위하면서 무려 1,981회에 걸쳐 합계 약 557억 원 상당의 어음을 할인해 왔는바, 그 횟수나 금액 또한 매우 많다. 피고인의 이 사건 범행 기간과 내용, 횟수, 방조한 횡령액의 규모, 피고인이 얻은 경제적 이익 등에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 가볍지 않다.
다만 피고인이 이 사건 대부업법위반 범행 및 일부 특정경제범죄법위반(횡령)방조 범행에 관하여 반성하는 태도를 보이는 점, 이 사건이 문제된 이후 2022. 5.경 대부업 등록을 마친 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】

1. 피고인 1에 대한 무죄 부분
가. 50억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령) 부분(별지 범죄일람표1 및 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 범행 관련)
1) 이 부분 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 제3의 가. 1) 가)항에서 본 바와 같다.
2) 판단
이 부분 공소사실은 앞서 제3의 가. 4)항[50억 원 이상 횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령) 부분 중 원심과 동일하게 무죄로 판단하는 부분], 제3의 나. 1) 나)항[2016. 2.까지 조성된 비자금 4억 원 횡령 부분에 관하여 당심에서 비로소 무죄로 판단하는 부분]에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 5억 원 이상으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
나. 5억 원 이상 배임으로 인한 특정경제범죄법위반(배임)(별지 범죄일람표2 순번 1 내지 62 기재 범행 관련)
1) 이 부분 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는 앞서 제3의 가. 1) 나)항에서 본 바와 같다.
2) 판단
이 부분 공소사실은 앞서 제3의 나. 2) 다)항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
2. 피고인 3에 대한 무죄 부분
가. 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24 기재 특정경제범죄법위반(횡령)방조 부분
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 3은 2011. 5.경 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 피고인 4 회사 사무실에서, 공소외인이 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 과다계상 등 거래액의 전부 또는 일부에 관한 어음을 피고인 3에게 할인 의뢰하여 현금화하는 방법으로 비자금을 조성하여 망 공소외 2에게 전달하는 사실을 알면서도, 공소외인으로부터 위 어음을 교부받은 다음 공소외인에게 그 금액에 상응하는 현금과 자기앞수표를 교부하여 주었다.
피고인 3은 이를 비롯하여 그때부터 2012. 9.경까지 위와 같은 방법으로 피고인 1, 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3이 별지 범죄일람표2 순번 1 내지 24 기재와 같이 피해자 피고인 2 회사의 자금 합계 1,997,295,020원을 횡령함에 있어 이를 용이하게 하여 방조하였다.
2) 판단
이 부분 공소사실은 앞서 제5의 다. 2)항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 5억 원 이상 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.
나. 50억 원 이상 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)방조
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 3은 2011. 5.경 서울 강남구 (이하 생략)에 있는 피고인 4 회사 사무실에서, 공소외인이 판시 범죄사실 제1항과 같이 망 공소외 3으로부터 과다계상 등 거래액에 해당하는 108,031,500원의 어음을 되돌려 받은 다음 자신에게 할인 의뢰하여 현금화하는 방법으로 비자금을 조성하여 망 공소외 2에게 전달하는 사실을 알면서도, 공소외인으로부터 위 어음을 교부받아 공소외인에게 그 금액에 상응하는 현금과 자기앞수표로 교부하여 주었다.
피고인 3은 이를 비롯하여 그때부터 2017. 9.경까지 위와 같은 방법으로 피고인 1, 망 공소외 2, 공소외인, 망 공소외 3이 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피고인 2 회사의 자금 합계 5,765,194,040원을 횡령함에 있어 이를 용이하게 하여 방조하였다.
2) 판단
원심이 이유무죄로 판단한 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 앞서 제2항에서 본 바와 같이 이 법원의 심판대상에서 이탈되었으므로 별도로 판단하지 않고 원심의 결론을 따른다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 5억 원 이상 업무상횡령으로 인한 특정경제범죄법위반(횡령)방조죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

【면소 부분(피고인 2 회사)】

피고인 2 회사에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 제4의 가.항 기재와 같은바, 이는 제4의 다.항 기재와 같이 공소시효가 완성되었을 때에 해당하므로, 형사소송법 제326조 제3호에 따라 위 피고인에 대하여 면소를 선고한다.
[[별지] 범죄일람표1 생략]
[[별지] 범죄일람표2 생략]
[[별지] 범죄일람표3 생략]

판사 윤승은(재판장) 구태회 윤권원