2024고합24 준강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·감금·강간·스토킹범죄의처벌등에관한법률위반·협박 형사 수원지방법원성남지원 2024.05.23

【피 고 인】

피고인

【검 사】

문하경(기소), 봉진수(공판)

【변 호 인】

법무법인(유한) 이현 담당변호사 최대견

【주 문】

1. 피고인을 징역 4년에 처한다.
2. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수 및 40시간의 스토킹 치료프로그램 이수를 명한다.
3. 피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다.
4. 이 사건 공소사실 중 준강제추행의 점과 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)의 점은 각 무죄.

【이 유】

【범죄사실】

피고인은 피해자 공소외 3(23세, 여)과 약 1년간 교제하던 중 2023. 8. 중순경 피해자와 결별하였으나, 그 이후에도 피해자의 마음을 돌리기 위해 계속해서 피해자에게 만남을 강요하여 2023. 12. 17.경까지 피해자와 만남과 헤어짐을 반복하였다.
1. 감금, 강간
가. 감금
피고인은 2023. 8. 중순경 피해자와 결별 이후에도 피해자에게 계속해서 만남을 요구하던 중 2023. 12. 초순경 피해자에게 2주만 더 만나주면 피해자와 일체의 연락을 끊겠다고 약속을 한 후 피해자와 약속한 2주 동안 만남을 지속하던 중이었다.
피고인은 피해자와 약속한 2주의 마지막 날인 2023. 12. 17.경 피해자로부터 약속대로 더 이상 연락하지 말 것을 통보받게 되자, 같은 날 15:00경 성남시 중원구 □□로에 있는 피해자의 주거지 부근에 주차된 피고인의 승용차 안에서 피해자에게 ‘첫 번째 피해자가 원하는 대로 행동하는 대신에 피고인이 피해자를 실업급여 부정수급자로 고용노동부에 신고하고 계속해서 괴롭히는 것(이하 ‘1번’ 이라 함), 두 번째 현재 연락하고 지내는 남자와 연락을 끊고 교제하지 말 것(이하 ‘2번’ 이라 함), 세 번째 피해자와 피해자 주변 사람들 모두 건들지 않고, 현재 연락하는 남자와 연락하는 대신 피고인과 성관계 할 것(이하 ‘3번’ 이라 함)’이라는 3개의 선택지를 제시하면서 "셋 중에 하나는 무조건 골라야 한다, 네가 나를 좆 같게 만들었으면서 아무것도 감수하지 않고 넘어가는 건 너무 이기적인 게 아니냐"고 말하며 선택을 강요하고, 이에 피해자가 마지못해 "그냥 신고하고 벌금 낼 테니까 나를 보내달라"라고 말하며 1번을 선택을 하자 피해자에게 "왜 어리석은 선택을 하냐, 쉬운 길이 있는데, 그 남자를 안 만나거나 그냥 나랑 한번 자면 끝나는 일인데"라고 말하였다.
이에 피해자가 조수석 문을 열고 몸을 일으켜 승용차에서 나가려고 하자 손으로 피해자의 패딩 뒷덜미 부위를 잡아당겨 다시 피해자를 다시 자리에 앉힌 다음 "문 닫아라, 나 지금 눈 돌대로 돌았으니까, 가족들이고 주변 사람들이고 다 죽여버리기 전에 빨리 닫아라, 이기적인 선택하지 마라"라고 말하여 피해자를 협박하고, 계속해서 피해자가 3회에 걸쳐 조수석 문을 열고 나가려 하였으나 피해자의 패딩을 잡아당겨 승용차에서 내리지 못하게 하던 중 피해자가 피고인의 손을 뿌리치고 승용차에서 내렸으나 미쳐 그 자리를 벗어나지 못하고 자리에 주저앉자 피고인은 주저앉아 있는 피해자에게 다가가 피해자의 팔을 잡아끌어 다시 승용차에 강제로 타게 하였다.
계속해서 피고인은 승용차에 피해자를 태운 채 같은 날 17:00경 성남시 중원구 (상세위치 1 생략)에 있는 편의점 앞으로 이동한 후 다시 피해자에게 "네가 1번을 골랐다고 해서 내가 너랑 공소외 4 실업급여 부정수급자로 신고하고 끝났다고 생각하지마. 나는 내가 분이 풀릴 때까지 무슨 수를 써서라도 너를 괴롭힐 거야. 네 주변 사람, 네 가족들도 포함되겠지. 그런데도 1번을 선택하는 거 보면 너 진짜 이기적이고 멍청하다", "2번을 고르면 내가 너를 놔줄 건데, 나중에 그 남자랑 연락한다는 소문이 들려오면 내가 가만 안 놔둘거다, 내가 가지고 있는 거 너랑 연락한다는 소리 들리면 걔한테 다 보낼 거다, 내가 너랑 1년 동안 사귀었는데, 그런거 하나도 없겠냐?, 남자친구가 어디 사는지, 뭐 하는 사람인지 1분이면 알아낼 수 있다. 좋아하는 남자친구에게 피해를 끼치고 싶지 않으면 나한테 걸려서는 안될 거다"라고 말하여 마치 1번을 선택하면 피해자와 피해자 지인, 가족들을 괴롭힐 것이고, 2번을 선택한 후 남자를 만나면 피해자와의 관계를 피해자의 남자에게 유포하겠다고 협박하자 다시 피해자가 3~4회에 걸쳐 승용차에서 내리길 시도하였으나, 손으로 피해자의 목덜미를 붙잡아 내리지 못하게 하였고, 이에 지친 피해자가 "나 너 때문에 너무 스트레스받아 죽겠다. 죽고 싶다"라고 말을 하자 피고인은 "그럼 차로 밀어 죽여줄 테니까 차 앞에 가서 서 있어봐라. 어차피 나 안 만나 줄 거 네가 그냥 식물인간이 되거나 하반신 마비가 와서 아무도 못 만났으면 좋겠다", "네가 지금 입 다물고 버티면 되는 줄 아는가 본데, 네가 대답할 수밖에 없는 데로 가줄게"라고 말한 다음 성남시에 있는 ◇천 인근으로 이동한 후 어둡고 인적이 드문 장소에 승용차를 정차하고 피해자로 하여금 3번을 선택하도록 강요하여 같은 날 18:36경 성남시 (상세위치 3 생략)에 있는 호텔 (호수 생략)로 피해자를 데리고 들어간 다음 같은 날 21:05경 위 호텔에서 나갈 때까지 피해자를 감금하였다.
이로써 피고인은 약 6시간 5분 동안 피해자를 감금하였다.
나. 강간
피고인은 위 가항과 같이 피해자를 협박하고 감금하여 이미 반항이 억압된 피해자로 하여금 3번을 선택(피고인과 성관계)하게 한 후 같은 날 18:36경 위 호텔 (호수 생략)로 피해자를 데려갔으나, 피해자가 피고인과의 성관계를 거부하려고 하자 피해자에게 "어차피 (성관계를) 하기로 다 끝난 마당에 하고 가면 되지 않겠냐, 어차피 마지막인데 우리 둘 밖에 모르는 일이다"라고 말하며 재차 성관계를 요구하면서 양손으로 피해자의 양쪽 볼을 잡아 피해자의 입에 키스하고 피해자의 가슴과 배 등을 입으로 애무하고 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간한 다음 피해자가 아무런 소리를 내지 않고 몸에 힘을 주지 않은 채 몸을 축 늘어뜨리고 있자 "왜 소리 안내냐, 몸에 힘 좀 줘라"라고 말하며 피해자를침대 위에 엎드리게 한 다음 재차 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간하고, 이때, 피해자가 침대에 얼굴을 파묻은 채 울자 피해자를 강간하는 것을 멈추었으나, 울음을 그친 피해자가 옷을 입고 나가고 싶다고 말하자 "나 아직 사정 못했어. 한 것 같지도 않아. 이렇게 하는 거 였으면 하지도 않았어. 이렇게 끝내면 난 한 걸로 인정 못 한다"라고 말하여 재차 성관계할 것을 요구하였고, 이에 항거를 포기한 피해자가 "니가 원하는 대로 해줄게"라고 마지못해 대답하자 피해자에게 피고인의 몸 위에 올라타 피고인의 성기를 음부에 넣어 성교하는 것을 요구하고, 피해자가 허공을 바라보며 반응을 보이지 않자 피해자를 침대 위에 눕혀 피해자의 음부에 성기를 삽입하는 등 피해자를 강간하였다.
2. 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반
피고인은 제1항과 같이 피해자를 강간한 다음 피해자와 약속한 대로 피해자를 찾아가거나 연락하지 않겠다는 취지로 연락처를 차단하였다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2023. 12. 23. 14:39경 피해자의 휴대폰에 발신자 표시제한이 설정된 상태에서 피해자에게 전화하여 ‘부재중 전화’ 메시지가 표시되도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2023. 12. 31. 14:18경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 약 714회에 걸쳐 발신자 표시제한이 설정하거나, 다른 전화번호를 이용하여 피해자에게 전화를 걸거나, 문자 메시지를 전송하고, 피해자 명의 (은행명 생략) 계좌에 1원을 이체하며 메모 기능을 이용하여 메시지를 전송하고, 피해자의 집 앞에 찾아가 피해자를 기다리는 등 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 지속적·반복적으로 불안감 또는 공포심을 일으키는 스토킹행위를 하였다.
3. 협박 및 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반
피고인은 2023. 12. 26. 08:50경 광주시 (이하 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자에게 "아무리 생각해도 어이가 없내 자진신고를 하든 내가 하든 진짜 이렇게까지 가는게 맞는걸까 생각 들어서 혼자 문자 쳐 보내고 있었는데 알고보니 또 차단을 하고 있고 난 그것도 모르고 혼자 생각하고 문자 보내고 있던게 존나 한심하다 넌 사람 속이는게 존나 재밌을지 몰라도 당하는 사람은 재미없고 니 신고만 하고 끝낼꺼란 생각 하지마라 일은 계속 벌려줄테니깐"라는 문자를 전송하여 마치 과거 피해자가 실업급여를 수령하여 취업 활동을 할 수 없음에도 취업한 사실을 약점 삼아 이를 고용노동부에 신고할 듯한 태세를 취하여 피해자를 협박함과 동시에 피해자의 의사에 반하여 문자메시지를 보낸 것으로 비롯하여 그 무렵부터 2023. 12. 27. 18:00경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 약 13회에 걸쳐 피해자에게 문자를 전송하거나 말을 하여 마치 피해자와 피해자의 친한 친구인 공소외 4를 실업급여 부정수령자로 신고하여 처벌을 받게 하거나 피해자 또는 피해자의 가족과 지인을 살해하겠다는 듯이 협박하고 실제 이를 행동으로 옮길 듯한 태세를 보여 피해자를 협박함과 동시에 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 지속적·반복적으로 불안감 또는 공포심을 일으키는 스토킹행위를 하였다.
4. 감금 및 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반
피고인은 2023. 12. 29. 07:45경 위 피해자 주거지 인근에서 피해자를 기다리던 중 길을 지나가던 피해자가 피고인을 발견하고 뛰어 도망가자, 피해자를 뒤쫓아 가 피해자의 왼쪽 팔을 붙잡아 멈춰 세운 다음 피해자에게 차량에 승차하도록 한 다음 대화할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거절하자, 피해자의 왼쪽 팔을 잡아당겨 위 장소에 주차된 피고인의 차량으로 강제로 끌고 간 뒤 조수석 문을 열고 피해자의 머리를 붙잡아 피고인의 차량 안으로 넣어 강제로 태우려 하였다.
그러나, 피해자가 발로 차량의 조수석 문을 밀며 저항하여 뜻대로 되지 않자, 피고인은 "좋은 말로 할 때 타라, 네가 지금 여기서 나 무시하고 가면 나는 니네 엄마, 아빠 나올 때나 집에 들어올 때까지 기다렸다가 죽이겠다"라고 피해자를 협박하여 겁을 먹은 피해자로 하여금 순순히 피고인의 차량에 탑승하게 하고, 피해자에게 "니 제일 소중한 게 뭘까? 공소외 3? 아이 그 새끼는 씨발 1년 동안 사귀던 남자친구도 병신처럼 바라보고 헤어지는 순간 남처럼은 내야 하는데 니가 소중할까? 아니. 공소외 4? 네가 아무리 소중하게 생각해봐도 씨발 친구겠지. 그냥. 뭘까 생각했는데 니네 엄마 아빠 둘 중에 한 명이더라고. 근데 그중에서 니가 더 소중하게 생각할 사람? 당연히 어머님이겠지. 그치? 다행히도 난 너네 어머니 얼굴을 알고 있네."라고 말하여 마치 피해자의 가족을 죽여버릴 것처럼 협박하여 피해자를 위 차량에 감금한 채 서울 강남구 (상세위치 2 생략) 인근 도로에서 내려주기까지 피해자를 피고인의 차량에 약 1시간 동안 감금함과 동시에 피해자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 지속적·반복적으로 불안감 또는 공포심을 일으키는 스토킹행위를 하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 일부 검찰 및 각 일부 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 3에 대한 각 경찰 진술조서
1. 수사보고서(피해자 제출 문자 내용 등 첨부), 수사보고서(피의자 추가 범행 확인), 수사보고서(피해자 추가 증거자료 제출), 수사보고서(피해자 제출 2023. 12. 29.자 음성 녹음파일 첨부), 수사보고서(피의자의 2023. 12. 17. 감금 범행 CCTV 영상 첨부), 수사보고서(피의자의 2023. 12. 29. 감금 범행 CCTV 영상 첨부), 수사보고서(2023. 12. 17. 강간 범행 관련, 호텔 CCTV 영상 등 첨부), 수사보고서(2023. 12. 17. 감금 범행 관련, 추가 CCTV 영상 첨부), 수사보고서(범죄사실 ‘다’, ‘라’항 수정 및 범죄일람표 CD 첨부)
1. 고소장
1. 피해자가 피의자에게 수신한 문자 내용, 피의자가 공소외 5의 계정으로 피해자에게 발신한 카카오톡 메시지, 피의자가 피해자 명의 (은행명 생략) 계좌에 송금한 내역과 메시지, 피해자가 피의자에게 수신한 통화 기록, 고소 이후 피해자 통화기록, 고소 이후의 (은행명 생략) 이체 기록, 고소 이후 공소외 5와의 카카오톡 대화내용, 2023. 12. 31.자 피의자와의 카카오톡 대화내용
1. 각 방범용 CCTV 영상 CD, 호텔☆ CCTV 영상 CD, 각 CCTV 영상 캡쳐 사진

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제297조(강간의 점, 포괄하여), 각 형법 제276조 제1항(감금의 점), 형법 제283조 제1항(협박의 점, 포괄하여), 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조 제1항(스토킹행위의 점, 포괄하여)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 범죄사실 제3항 협박죄와 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄, 범죄사실 제4항 감금죄와 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 감금죄에 정한 형으로 각 처벌)
1. 형의 선택
스토킹범죄의처벌등에관한법률위반죄와 각 감금죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무서운 강간죄에 정한 형에 경합범가중, 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제19조 제1항
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 처벌받은 전력이 없어 성폭력의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어려운 점, 피고인에 대한 징역형의 선고, 이수명령, 취업제한명령 및 신상정보 등록만으로도 재범 방지 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인의 나이, 가정환경, 사회적 유대 관계, 공개·고지명령과 취업제한명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용 등을 종합하여 보면, 피고인에게 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단(강간 및 2023. 12. 17.경 감금 관련)】

1. 주장의 요지
피고인은 성관계 당시 피해자를 협박하거나 폭행하여 반항을 억압한 사실이 없고, 피해자에게 ‘3번(성관계)’를 선택하도록 강요하지도 않았는바, 피해자는 자유의사로 ‘3번’을 선택하여 피고인과 성관계를 하였다. 피해자가 성관계를 하기 위하여 피고인과 함께 호텔에 머무른 2023. 12. 17. 18:36경부터 21:05경까지는 피고인이 피해자를 감금하였다고 볼 수 없으며, 피고인에게 강간과 감금의 고의도 인정되지 않는다.
2. 관련 법리
가) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이면 강간죄가 성립한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조).
나) 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서, 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 장해는 물리적·유형적 장해뿐만 아니라 심리적·무형적 장해에 의하여서도 가능하고, 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로, 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며, 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로, 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄가 성립한다(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결 등 참조). 따라서 피해자가 만약 도피하는 경우에는 생명 신체에 심한 해를 당할지도 모른다는 공포감에서 도피하기를 단념하고 범인의 지시에 따른 경우와 같이 피해자의 공포심을 이용한 경우에도 감금죄를 구성한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91도1604 판결 등 참조).
나. 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실과 사정들을 종합하면, 피고인이 이 부분 범죄사실 기재와 같이 2023. 12. 17. 18:36경부터 21:05경까지 피해자를 호텔에 감금한 사실 및 위 호텔에서 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인은 2023. 8.경 피해자와 헤어진 후에도 계속하여 만남을 요구하다가 2023. 12. 초순경 피해자에게 2주만 더 만나주면 일체의 연락을 하지 않겠다고 약속하여 피해자와 2주 동안 만남을 지속하였고, 2023. 12. 17.은 약속한 2주의 마지막 날이었다. 피고인은 2023. 12. 17. 15:00경 피해자를 자신의 승용차에 태우고 이야기를 나누다가 피해자에게 범죄사실 제1의 가항 기재와 같이 ‘1번’, ‘2번’, ‘3번’ 중 하나를 선택할 것을 요구하였다. 피해자는 결국 ‘3번(성관계)’를 선택하였는데, 그 과정에 관하여 『처음에 세 가지 중에 선택하는 것 자체를 거부하였으나 피고인이 선택을 강요하였고, 이에 피해자가 1번을 고르고 차에서 내리려 하자, 피고인은 피해자의 패딩 뒷덜미를 잡아당겨서 다시 앉히고, 피해자를 노려보며 문을 닫으라고 화를 냈다. 피고인이 "문 닫아라. 나 지금 눈 돌았으니까, 가족들이고 주변 사람들이고 다 죽여버리기 전에 빨리 닫아라. 이기적인 선택 하지 마라."라고 협박하여 차에서 내리지 못하였다. 이후 피고인은 피해자에게 2번과 3번 중에 선택할 것을 요구했고, 그 과정에서 피해자는 1번을 골랐으니 내리게 해 달라고 하면서 여러 차례 차에서 내리려 시도하였으나, 피고인은 피해자의 목덜미를 붙잡는 등 내리지 못하게 하였다. 피해자는 피고인과 실랑이하다가 차에서 한 번 내렸으나, 피고인이 협박한 말 때문에 겁이 나서 주저앉고 말았고, 피고인이 다시 피해자를 차에 태웠다. 위와 같이 몇 시간 동안 시달리던 피해자가 "나 너 때문에 너무 스트레스 받아 죽겠다. 죽고 싶다."라고 하자, 피고인은 "그럼 차로 밀어서 죽여줄 테니까 차 앞에 가서 서 있어 봐라. 어차피 나 안 만나 줄 거 니가 그냥 식물인간이 되거나 하반신 마비가 와서 아무도 못 만났으면 좋겠다."라고 말했고, 이후 차를 이동해 인적이 드문 곳으로 갔다. 피고인은 피해자에게 2번과 3번 중 고를 것을 강요하면서도, "2번을 고르면 내가 널 놔줄건데, 나중에 그 남자랑 연락한다는 소문이 들려오면 내가 가만 안 놔둘 거다. 내가 가지고 있는 거(나체사진이나 성관계 영상) 너랑 연락한다는 소리 들리면 걔한테 다 보낼 거다. 남자친구가 어디 사는지 뭐하는 사람인지 10분이면 알아낼 수 있다. 남자친구에게 피해를 끼치고 싶지 않으면 나한테 걸려서는 안 될거다."라고 하였기 때문에, 남은 선택지가 3번밖에 없었다』는 취지로 진술하였다(제2회 경찰 진술조서).
2) 피해자는 2023. 12. 17. 15.00경부터 4시간 넘게 피고인의 차 안에 감금되어 있다가 18:36경 피고인과 성관계를 하기 위하여 성남시 (상세위치 3 생략)에 있는 호텔로 갔다. 피해자의 진술내용에 따르면, 피해자는 호텔 방에서 성관계를 하기 전 ‘진짜 싫은데 꼭 해야 하냐’고 울었고, 피고인의 협박에 도망가도 소용없고 피고인이 성관계를 해야지만 피해자를 놔주겠다고 하여 결국 억지로 성관계에 응하였던 것이다. 또한 피해자는 호텔 방에 따라 들어가 나가지 않은 이유에 대하여, 수사기관에서 "호텔 방에서 나간다는 건 아예 생각하지 못했어요. 이미 호텔에 오기까지 저를 협박했잖아요. 그리고 도망간다고 해도 벗어나는 건 지금 당장뿐이고 결국 피고인은 다시 저를 찾아와서 또 성관계에 동의할 때까지 저를 차량에 감금하고 괴롭힐게 뻔했어요. 그리고 차량 안에서 제 가족들도 죽이겠다고 말을 하는데, 그 말을 하는 피고인의 얼굴이 화가 엄청 나서 눈 밑에 근육이 부들부들 떨리고, 눈을 부릅뜨는데 돌 대로 돈 사람 같았어요."라고 진술하였다(제4회 경찰 진술조서).
3) 피고인은 위와 같이 성관계한 후 피해자와 약속한 대로 서로 연락처를 차단하였으나, 2023. 12. 23.부터 범죄사실 제2 내지 4항과 같이 피해자에 대한 협박, 스토킹행위 등을 하였다. 피고인은 범죄사실 제4항과 같이 2023. 12. 29. 07:45경 피해자의 집 근처에서 피해자를 기다리다가 피해자를 자신의 차에 강제로 태워 약 1시간 동안 감금하였다가 ‘2023. 12. 31. 만나기로 하고’ 피해자를 풀어주었는데, 피해자는 2023. 12. 31.이 되자 ‘무서워서 만나고 싶지 않다’고 하면서, 피고인에게 ‘결국엔 하다하다 마지막에 오빠 요구에 원하지도 않는 관계 억지로 맺고’, ‘선택이라고? 억지였지’, ‘나 계속 싫다고 했잖아. 관계 맺는거 죽도록 싫다고’, ‘그래놓고 갑자기 ◇천쪽으로 차 끌고 가서 주변에 행인 한명 없는 데다 데리고 가서 끝까지 관계할걸 요구하는데 그게 내 의지로 선택한거야?’라는 카카오톡 메시지를 보냈다.
4) 피해자가 ‘피고인이 성관계할 때 피해자를 협박하거나 폭행하여 반항을 억압한 사실은 없다’고 진술한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 피해자의 진술내용 등에 따르면, 피해자는 2023. 12. 17. 18:36경 피고인을 따라 호텔에 들어갔을 당시 이미 피고인의 협박과 감금에 지칠 대로 지쳐 반항이 억압된 상태였던 것으로 보인다. 피고인의 위와 같은 협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도라고 보기에 충분하다. 피고인은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 호텔에서 피해자와 성관계하였고, 피해자는 피고인의 협박으로 생명·신체에 심한 해를 당할지도 모른다는 공포감 때문에 도피하기를 단념하였고, 피고인의 지시에 따라 2023. 12. 17. 18:36경부터 21:05경까지 호텔 방에 머물렀다고 봄이 타당하다.
5) 피고인은 ‘성관계 중 피해자가 피고인의 몸 위에 올라타 성관계하였고, 피해자가 21:05경 호텔에서 나온 후 피고인과 식당에서 식사를 한 점’ 등을 들어, 피해자가 자유 의사로 피고인과 성관계한 것이라고 주장한다. 그러나 피해자는 ‘피고인이 요구해서 빨리 성관계를 끝내고 싶은 마음에 피고인의 몸 위에 올라가서 성관계를 하였다’는 취지로 진술한 점, 피고인과 식사한 이유에 대하여 "피고인이 저를 강간한 뒤 밥을 시켜먹자고 했어요. 그래서 저는 속이 좋지 않다고 가겠다고 하고 나왔어요. 그랬더니 피고인이 그때부터 저를 어르고 달래면서 그래도 마지막인데 같이 밥을 먹을 수 있는거 아니냐고 그랬어요. 그래서 저는 피고인이 원하는 대로 밥만 먹으면 피고인에게서 벗어날 수 있다는 생각에 같이 밥을 먹으러 갔던 거예요. 만약에 제가 계속 밥을 안 먹는다고 하면 또 돌변할 것 같았고, 자기가 원하는 대로 밥을 먹으러 갈 때까지 저를 놓아주지 않을 것 같았어요. 그래서 저는 마지막까지 피고인이 원하는 대로 행동할 수밖에 없었어요. 그래야 빨리 벗어날 수 있는 거잖아요."라고 진술한 점 등을 고려하면, 피고인이 주장하는 위와 같은 사정들은 피고인이 피해자를 강간한 사실을 인정함에 있어 방해가 되지 않는다.

【양형의 이유】

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년∼43년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 일부 범죄가 상상적 경합 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 교제하다가 헤어진 피해자에게 지속적으로 만남을 요구하다가, 강간 및 감금, 협박, 스토킹범죄를 한 것인바, 범행의 내용과 경위, 수법 등에 비추어, 죄질이 매우 나쁘다. 피해자는 피고인의 범행으로 큰 정신적 충격을 받았고, 자신은 물론 가족과 지인에게까지 피해가 미치지 않을지 극심한 두려움을 느낀 것으로 보인다. 피고인은 앞서 본 바와 같이 판시 각 범죄사실 범행들이 인정되는데도, 피해자가 자유 의사로 피고인과 성관계하였다고 주장하는 등 범행을 부인하면서 진정으로 반성하는 모습을 보이지 않고 있다. 범죄 피해가 전혀 회복되지 않았고, 피해자는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.
다만, 피고인이 이 사건 범행들 중 일부 범행을 인정하는 점, 피고인에게 2019년경 절도죄로 기소유예 처분을 받은 외에는 형사처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

【신상정보등록 및 제출의무】

판시 강간죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편, 신상정보 등록의 원인이 된 위 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.

【무죄 부분】

1. 이 부분 공소사실의 요지
가. 준강제추행
피고인은 2023. 8. 24. 22:59경 서울 송파구 ○○동 인근에 주차된 피고인의 (차량번호 생략) K5 승용차 안에서 피해자가 술을 마신 상태에서 잠이 든 것을 기화로 손으로 피해자의 상의를 걷어 가슴 위까지 걷어 올리고 브래지어를 내린 뒤 손으로 피해자의 가슴을 만지고, 벌어진 피해자의 입 안에 손가락을 넣는 등 피해자를 강제로 추행하였다.
이로써 피고인은 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다.
나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)
1) 피고인은 2023. 8. 24. 22:59경 제1항과 같은 장소에서 피고인의 휴대전화기에 내장된 카메라 기능을 이용하여 제1항과 같이 피해자의 가슴을 만지는 등 피해자를 추행하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다.
2) 피고인은 2023. 8. 24. 23:09경 제1항과 같은 장소에서피고인의 휴대전화기에 내장된 카메라 기능을 이용하여 제1항과 같이 피해자의 입 안에 손가락을 넣고, 피해자의 가슴을 만져 추행하는 모습을 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다.
3) 피고인은 2023. 10. 9. 22:08경 성남시 (이하 생략)에 있는 피고인의 집에서 피고인의 휴대전화기에 내장된 카메라 기능을 이용하여 피해자와 성관계하는 장면을 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다.
4) 피고인은 2023. 10. 9. 22:16경 위 다항과 같은 장소에서 피고인의 휴대전화기에 내장된 카메라 기능을 이용하여 피해자의 음부에 자신의 손가락을 넣어 만지는 모습을 피해자의 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다.
이로써 피고인은 4회에 걸쳐 성적 수치심을 유발하는 타인의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장 요지
피고인은 경찰의 종용에 의해 피고인의 휴대폰을 탐색하게 하였는데, 이는 피고인의 임의성 있는 동의에 의한 것이라고 볼 수 없다. 또한 경찰은 피고인의 휴대폰에 저장된 디지털 증거를 탐색하면서 피고인과 변호인의 참여권을 보장하지 않았다. 따라서 피고인의 휴대폰에서 수집한 증거 및 이에 터잡은 증거들은 위법수집증거 내지 그 2차적 증거로 증거능력을 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대해서는 무죄가 선고되어야 한다.
3. 관련 법리
가. 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출 받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고, 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며, 범죄 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면, 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). 한편, 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결 등 참조).
나. 임의로 제출된 물건을 압수하는 경우, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2550 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 등 참조).
다. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14376 판결 등 참조).
4. 판단
가. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
1) 피해자는 2023. 12. 27. △△△경찰서에 피고인을 스토킹범죄로 고소하였고, 2023. 12. 31. 15:04경부터 같은 날 17:19경까지 제1회 경찰조사를 받았다. 위 조사에서 피해자는 2023. 12. 23.부터 2023. 12. 29.까지의 스토킹범죄, 협박, 감금 피해에 대하여 주로 진술하였다. 경찰은 2023. 12. 31. 18:02경 피고인을 판시 범죄사실 2 내지 4항 관련 혐의로 긴급체포하였다.
2) 피해자는 2024. 1. 1. 10:25경 제2회 경찰조사를 받으면서, 2023. 12. 17.자 감금 및 강간 피해를 추가로 진술하였다. 피해자는 그 과정에서 ‘피고인이 2023. 12. 17. 피해자를 감금하고 세 가지 선택지 중 하나를 선택할 것을 강요하면서 나체사진이나 성관계 영상을 남자친구에게 보낼 것처럼 협박하였는데, 피고인에게 실제 사진이나 영상이 있는지는 알지 못한다’고 진술하였다.
3) 담당 수사관인 공소외 1 경위는 "2024. 1. 1. 18:00경(증거목록 순번 33 수사보고에는 2024. 1. 2. 18:00경으로 기재되어 있으나, 위 수사보고의 작성일시가 2024. 1. 2. 02:19경인 점 등에 비추어 이는 오기로 보인다) 피고인에 대한 피의자신문을 시작하기 전 피고인의 동의 하에 피고인의 휴대폰에 피해자의 나체사진과 성관계 동영상이 있는지 확인한 결과, 휴대폰 앨범의 가려진 항목에서 성관계 영상을 확인하였다. 이에 피해자를 상대로 촬영된 동영상에 대하여 설명하고 확인한바, 피해자는 ‘피고인이 피해자의 동의 없이 성관계 영상을 촬영한 것’이라고 구술하였다. 피고인의 휴대폰을 탐색하면서 위 동영상을 사진 촬영하지는 못하였고, 압수수색검증영장을 발부받아 피의자의 휴대폰을 압수하여 압수한 동영상을 피해자에게 열람시킨 후 피해자가 진술한 내용에 대하여 추가조사 예정이다"는 취지의 수사보고서(증거목록 순번 33)를 작성하였다.
4) 피고인은 2024. 1. 1. 18:14경 제1회 경찰 조사를 받기 전 공소외 1 경위에게 ‘변호인 입회 하에 조사를 받고 싶다’고 하였다. 공소외 1 경위는 자신의 휴대폰(스피커폰)으로 피고인과 법무법인 ▽▽의 공소외 2 변호사가 통화하게 하였는데, 공소외 2 변호사는 ‘개인적인 사정으로 조사에 참여하지 않는다’고 하였다. 당시 피고인과 공소외 2 변호사 사이에 피고인의 휴대폰 탐색에 대한 대화는 없었다. 피고인은 위 조사 당시 2023. 12. 23. 이후 스토킹범죄, 협박 등은 인정하였으나, 2023. 12. 17.자 감금 및 강간 혐의는 부인하였다.
5) 피고인은 위 피의자신문을 마친 후 피의자신문조서 말미에 ‘조사받을 당시 피의자 보장권리를 고지 받았지만 형사님에 유도심문 및 소리를 지르고 무조건 질문에 답을 했어야 되는 상황이었습니다. 제가 사용하는 휴대폰 번호 (휴대전화번호 생략) 휴대폰 탐색은 동의하에 이루어졌습니다.‘라고 자필로 기재하였다.
6) 법원은 2024. 1. 3. 피고인 소유의 아이폰(휴대전화번호 생략), 유심, SD카드, 피고인 휴대전화 내에 저장된 피해자의 나체사진, 동영상 및 이 사건 범죄사실 관련 전자정보(2022. 6.~2023. 12. 31. 기간에 한함)에 대한 압수수색검증영장(2024-7, 이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)을 발부하였다. 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의는, 판시 범죄사실 제1 내지 4항 관련 감금, 강간, 협박과 스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 혐의이다.
7) 공소외 1 경위는 2024. 1. 4. 09:21경 △△△경찰서 여성청소년수사팀 사무실 내에서 공소외 6 경사를 참여하게 하고, 이 사건 영장에 따라 피고인의 아이폰 및 유심을 압수한 후, 같은 날 11:20경 피고인을 참여시킨 후 압수된 위 아이폰의 사진 어플 ‘가려진 항목’에 저장된 이 부분 공소사실 관련 준강제추행 영상 2개 및 성관계 동영상 2개, 총 4개의 영상(이하 ‘이 사건 영상’이라 한다)을 추가압수 하고, 각 압수조서를 작성하였다. 또한 공소외 1 경위는 피고인으로부터 이 사건 영장 사본 교부확인서, 이 사건 영상 관련 전자정보확인서, 소유권포기서를 작성받았다.
8) 피고인의 변호인 법무법인 ▽▽(담당변호사 공소외 2 변호사)는 2024. 1. 2. 11:00경 변호인 선임 신고서를 접수하였다. 그러나 경찰은 피고인의 변호인에게 이 사건 영장 집행 일시 등에 대하여 통지하지 않았다.
9) 수사기관은 이 사건 영상을 바탕으로, 2024. 1. 5. 및 2024. 1. 7. 피해자에 대한 경찰 조사(제3, 4회)를 진행하였고, 2024 1. 7. 및 2024. 1. 15. 피고인에 대한 제2회 경찰 조사 및 검찰 조사를 진행하였다. 검사는 이 사건 영상, 이를 근거로 수사한 피해자 진술 등을 근거로 이 부분 공소사실을 기소하였다.
나. 이 사건 영상이 적법하게 수집된 증거인지 여부
1) 위 인정사실 및 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 경찰이 2024. 1. 1. 18:00경 피고인의 휴대폰을 탐색하여 성관계 영상을 확인한 것은 적법절차의 원칙에 위배되는 절차와 방법에 의한 증거수집에 해당한다.
가) 공소외 1 경위는 2024. 1. 1. 17:30 ~ 17:40경 피고인을 유치장에서 불러내며 소지품 담당자에게 피고인의 휴대폰(아이폰)을 꺼내 달라고 한 후, 피고인에게 ‘휴대폰의 영상과 사진을 볼 테니 휴대폰의 비밀번호를 풀라’고 하면서 피고인에게 ‘휴대폰 비밀번호를 알려달라’고 요구하였다. 공소외 1 경위는 이 법정에서 ‘당시 휴대폰 탐색과정에서 피고인이 주저하거나 거부한 사실이 없다’는 취지로 진술하였다. 피고인은 위에서 본 바와 같이 제1회 경찰 피의자신문조서 말미에 "제가 사용하는 휴대폰 번호 (휴대전화번호 생략) 휴대폰 탐색은 동의하에 이루어졌습니다."라고 기재하기는 하였다. 그러나 공소외 1 경위도 당시 피고인이 질문을 여러 차례 하였다고 진술한 점, 피고인은 전날 긴급체포된 후 심리적으로 위축된 상태였을 것으로 보이는 점, 피고인은 2019년경 절도죄로 기소유예 처분을 받은 외에는 수사 또는 재판을 받은 전력이 없어 휴대폰 탐색에 대한 자신의 동의에 어떤 의미가 있는지 알고 있었다고 보기 어려운 점, 피고인은 제1회 경찰 피의자신문조서 말미에 휴대폰 탐색에 동의하였다는 내용과 함께, ‘경찰이 피의자신문 과정에서 소리를 지르고 무조건 대답을 하게 하는 등 강압적인 수사를 하였다’는 취지를 자필로 기재한 점, 피고인은 "공소외 1 경위로부터 휴대폰 비밀번호를 요구받을 당시 ‘만일 비밀번호를 풀지 않으면 어떻게 되나요?’라고 물었다가, ‘그러면 압수수색 영장을 치면 된다. 그렇게 되면 나중에 너만 불리해질 것이다‘라는 답을 듣고 어쩔 수 없이 비밀번호를 풀었으며, 수사관이 피고인의 휴대폰을 탐색할 예정이라는 사실을 고지 받지 못하였다"고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 휴대폰 탐색의 의미를 제대로 이해하고 자유로운 의사결정에 따라 휴대폰 탐색에 동의하였다고 인정하기 어렵고, 달리 임의성을 인정할 증거가 없다.
나) 당시 경찰은 휴대폰 잠금해제에서 더 나아가 비밀번호를 한 번 더 입력하여야 볼 수 있는 ‘가려진 항목’에서 성관계 영상을 확인하였는데, 휴대폰 탐색 과정에서 압수수색영장의 집행절차에 준하여 피고인에게 실질적인 참여권이 보장되었다거나, 피고인이 관련된 안내를 받고 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 보기도 어렵다. 공소외 1 경위는 ‘피고인의 휴대폰에 대한 탐색과정을 직접 진행하지 않고 사무실의 동료 경찰관들에게 맡겼고, 피고인이 있는 자리에서 휴대폰 탐색을 진행하였다’고 진술하였을 뿐, 피고인이 탐색절차에 실제 참여하였는지 여부는 확실하지 않다. 오히려 당시 휴대폰 탐색은 사무실에서, 피고인에 대한 피의자신문은 조사실에서 각 진행된 것으로 보이는 점, 피고인이 제1회 경찰 조사 도중 ‘피해자의 나체 사진이나 성관계 영상 등을 가지고 있는지’ 질문을 받고, ‘잘 모르겠다. 기억상 없는 것 같다’고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 휴대폰 탐색에 참여하지 않았을 가능성이 커 보인다.
2) 또 아래와 같은 사정들을 종합하면, 경찰이 2024. 1. 4. 이 사건 영상을 압수함에 있어서 변호인의 참여권을 침해한 것으로 보인다.
가) 경찰은 위와 같이 피고인의 휴대폰을 탐색하여 성관계 영상을 확인한 후 이 사건 영장을 발부받고, 2024. 1. 4. 이를 집행하여 이 사건 영상을 압수하였다. 그런데 2024. 1. 1. 피고인에 대한 제1회 경찰 조사를 시작하기 전 피고인과 피고인의 변호인이 통화하는 것을 듣고 ‘피고인에게 변호인이 선임되어 있음’을 알았는데도, 경찰은 당시 피고인의 휴대폰에 대한 탐색이 진행되고 있다는 사실을 변호인에게 알리지 않았다.
나) 또한 2024. 1. 2. 11:00경 피고인의 변호인 선임 신고서가 정식으로 접수된 후에도, 경찰은 피고인의 변호인에게 2024. 1. 4. 진행된 이 사건 영장의 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 집행절차에 참여할 기회를 제공하지 않았다. 당시 피고인의 변호인이 피고인의 휴대폰 탐색 절차나 이 사건 영장의 집행절차에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 위와 같은 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어, 피고인의 변호인에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정도 보이지 않는다.
다) 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체 등을 탐색·복제·출력하는 과정에서 변호인의 참여권이 침해된 경우 특별한 사정이 없는 이상 정보저장매체 등에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도, 그러한 압수·수색은 적법하다고 평가할 수 없으므로(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조), 위와 같이 변호인의 참여권을 침해하여 수집한 이 사건 영상은 위법수집증거에 해당하여 증거능력을 인정할 수 없다.
다. 2차적 증거의 증거능력
이 사건 영상 외의 2차적 증거들로는, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(증거목록 순번 54), 제2회 경찰 피의자신문조서(증거목록 순번 50), 피해자에 대한 제3, 4회 각 경찰 진술조서(증거목록 순번 44, 49) 중 이 부분 공소사실과 관련된 부분, 수사보고서(증거목록 순번 33), 이 사건 영상에 관한 압수조서(증거목록 순번 40) 등이 있다. 위 증거들은 앞서 본바와 같이 수사기관이 적법절차를 위배한 절차 및 방법으로 피고인의 휴대폰을 탐색하여 획득한 이 사건 영상을 기초로 얻은 것이다. 또한 위와 같은 적법절차를 따르지 않은 증거수집과 위 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 위 2차적 증거들도 모두 증거능력이 없다.
라. 소결론
위와 같이 증거능력이 부정되는 증거들을 제외한 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.
[□ 범죄일람표 1(스토킹범죄) 생략]
[□ 범죄일람표 2(협박 및 스토킹범죄) 생략]

판사 허용구(재판장) 서청운 유영화