2023노256 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·사기·부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률위반·뇌물공여 형사 대구고등법원 2023.11.15

【피 고 인】

피고인 1 외 2인

【항 소 인】

피고인들 및 검사(피고인 1, 피고인 2에 대하여)

【검 사】

김대성(기소), 서창원, 박철우(공판)

【변 호 인】

법무법인 인월 외 3인

【원심판결】

대구지방법원 포항지원 2023. 5. 9. 선고 2022고합104 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 3을 징역 3년 및 벌금 1억 5,000만 원에 처한다.
피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 3으로부터 4,500만 원을 추징한다.
피고인 3에 대하여 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1, 피고인 2와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피고인 1의 사기 부분
피고인은 피해자 공소외 4로부터 포항시 북구 (지번 1 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하면서 도로에 편입되는 부분과 관련하여 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자와 합의한 매매대금 전액을 지급하였으므로 피고인에게 편취의 범의도 없었다.
나) 피고인들의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 부분(3억 원 부분)
(1) 피고인 1
피고인은 피고인 2, 피고인 3(대법원 판결의 공소외 2)과 함께 (지구명 생략)지구도시개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 체비지 중 90블럭 1롯트 8,624㎡(이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 수의계약으로 체결하는 것에 대한 대가로 1심 피고인 4로부터 3억 원을 교부받기로 공모한 사실이 없다. 피고인 3은 피고인에게 책임을 미루고 자신의 형을 감경받기 위하여 허위로 진술한 것에 불과하여 그 진술의 신빙성을 인정할 수 없다.
(2) 피고인 2
피고인이 1심 피고인 4로부터 건네받은 현금 3억 원 중 2억 원은 컨설팅 비용 또는 소개비에 해당할 뿐 수의계약 체결의 대가로서의 뇌물이 아니다. 또한 나머지 1억 원도 1심 피고인 4가 피고인 3에게 ○○레미콘 부지 매입과 관련된 수고비 명목으로 건넨 것이므로 뇌물이 아니다.
(3) 피고인 3
피고인은 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1의 지시에 따라 행동한 것으로, 피고인의 행위는 이 사건 뇌물수수 범행을 용이하게 하는 정도의 방조행위에 불과하다.
다) 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 피고인 2의 뇌물공여 부분(3,600만 원 부분)
공소외 3은 이 사건 조합과 다른 업체 사이에 이 사건 체비지에 대한 중개를 진행하고 있었는데, 위 업체가 계약 체결에 이르지 못하였다. 피고인 2는 피고인 3의 제안에 따라 부동산 중개 업계의 관행으로 이 사건 조합으로부터 받은 중개수수료의 일부인 3,600만 원을 공소외 3에게 나눠준 것에 불과하고, 피고인 1이 피고인 2로부터 위 3,600만 원을 뇌물로 수수한 것이 아니다.
2) 양형부당(피고인들)
원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 6년 및 벌금 3억 3,600만 원 등, 피고인 2: 징역 5년 및 벌금 3억 원 등, 피고인 3: 징역 3년 및 벌금 1억 5,000만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(피고인 1에 대하여)
피고인은 포항교육지원청 소속 공직자인 공소외 5 내지 공소외 7(이하 ‘공소외 5 등’이라 한다)로부터 포항교육지원청의 미공개 비밀정보인 유치원 설립 계획을 듣고 그 비밀을 이용하여 유치원 부지로 사용할 토지를 매수한 뒤 포항교육지원청에 되팔아 3억 6,400만 원 상당의 시세 차익을 거두었다. 따라서 피고인에게 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 위반죄가 인정되어야 한다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.
2) 양형부당(피고인 1, 피고인 2에 대하여)
원심이 피고인들에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인 1의 사기 부분
피고인은 원심에서 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에서 "피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단"이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 원심 설시와 같은 사정에다가 다음 사정을 더하여 보면, 피고인이 이 사건 토지 중 약 73평 상당이 도로부지에 편입되는 것처럼 피해자 공소외 4를 기망하여 이에 속은 위 피해자로부터 2억 3,360만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 원심의 판단은 옳다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인은 피해자에게 이 사건 토지에 관한 매도 의사를 물어보면서 등기 면적상으로는 181평이나 도로에 편입되는 부분을 제외하면 108.9평이므로 평당 240만 원으로 계산하여 총 매매대금 2억 6,130만 원에 팔아주겠다고 말하였다. 피해자는 처음에는 피고인에게 위와 같은 조건의 매매계약 체결을 위임하였으나, 매매대금이 너무 적다고 생각하여 위임계약을 해지하였다. 이후 피고인이 2019. 10. 초·중순경 피해자에게 다시 전화를 하여 총 108.9평을 평당 320만 원으로 계산하여 매매대금 3억 4,880만 원에 매매계약을 체결하게 되었다’라는 취지로 구체적이고 일관되게 진술하였다.
② 피고인과 피해자 사이에 체결된 2019. 7. 4.자 토지매매위임각서에 기재된 매매대금 2억 6,136만 원(증거목록 순번 205)은 이 사건 토지 중 108.9평을 평당 240만 원으로 계산한 금액과 일치하고, 피고인과 피해자 사이에 체결된 2019. 11. 23.자 부동산매매계약서에 기재된 매매대금 3억 4,880만 원(증거목록 순번 206)은 이 사건 토지 중 108.9평을 평당 320만 원으로 계산한 금액인 3억 4,848만 원과 비슷하다. 이는 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침한다.
③ 피고인이 피해자와 공소외 8로부터 이 사건 토지의 각 지분을 매수할 당시 이미 유치원 설립 계획이 고시되었고, 위 계획에 따르면 이 사건 토지를 비롯한 유치원 부지로 사용될 토지들이 교육환경보호구역으로 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지에 도로를 개설할 필요가 없었다. 피고인은 이러한 유치원 설립 계획을 알고 있었기 때문에 위와 같은 사실을 구체적으로 인식하고 있었다. 그런데도 피고인이 피해자에게 도로 개설이 필요하므로 등기부상 표시 면적 중 일부 면적은 매매계약에서 제외된다고 말한 것은 피해자를 기망한 것이라고 보아야 한다.
나. 피고인들의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분
피고인들은 원심에서 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에서 "피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단"이라는 제목 아래 피고인들의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 원심 설시와 같은 사정에다가 다음 사정을 더하여 보면, 피고인들이 공모하여 1심 피고인 4에게 이 사건 체비지를 수의계약으로 매매하는 대가로 1심 피고인 4로부터 3억 원의 뇌물을 수수하였다는 원심의 판단은 옳다. 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
(1) 피고인 1의 주장에 관하여
피고인 1은 피고인 2, 피고인 3과 함께 1심 피고인 4가 운영하는 주식회사 (회사명 1 생략)(이하 ‘(회사명 1 생략)’라고만 한다)로 하여금 이 사건 체비지를 공개추첨입찰을 거치지 않고 수의계약 형식으로 매수하도록 해주는 대가로 1심 피고인 4로부터 현금 3억 원을 교부받는 것을 공모하였다고 인정할 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.
① 이 사건 조합은 이 사건 체비지를 2021. 4. 19.자 토지평가협의회에서 결정한 매매가격으로 공개입찰추첨 방식으로 매각하기로 결의하였고(증거목록 순번 131), 그 매각공고문에도 위 결의에 따라 ‘공개추첨입찰 방식으로 매각한다’는 취지로 기재되어 있다(증거목록 순번 21, 22). 이 사건 조합의 보류지 등의 관리처분과 예산회계 및 계약에 관한 세칙(이하 ‘이 사건 세칙’이라 한다) 제5조 제1항 제8호는 "매각할 토지는 공개경쟁입찰로써 매각한다. 다만, 기타 사업 수행상 특히 필요하다고 인정될 때에는 토지평가협의회의 결정에 따라 수의계약에 의하여 매각 또는 처분할 수 있다."라고 규정하고 있다(피고인 3이 제출한 증 제1호증의 2).
② 그런데 이 사건 조합의 2021. 4. 19.자 토지평가협의회에서 이 사건 체비지를 사업 수행을 위해 특별히 우선매각의 필요성이 있다거나 수의계약 형식으로 체결한다는 등의 논의가 이루어지지 않았다. 따라서 이 사건 체비지 매각은 입찰 신청을 받아 추첨을 통해 낙찰자를 결정하는 방식에 따라 이뤄져야 함에도, 피고인들은 위 매각공고문에 기재된 입찰 기간(2021. 4. 26.부터 2021. 5. 8.까지)이 지나기도 전인 2021. 5. 3. 이 사건 체비지를 수의계약 형식으로 매매하였고, 이 사건 체비지는 위 매각 대상 체비지로 공고된 32필지 중에서 수의계약 형식으로 체결된 유일한 토지이다(증거목록 순번 24).
③ 이 사건 조합이 이 사건 체비지를 공개추첨입찰 방식에서 수의계약 형식으로 변경하여 (회사명 1 생략)에 매각한 것은 피고인 1의 승인이나 관여 없이 피고인 3과 피고인 2가 전적으로 절차를 진행하여 이뤄졌다고 볼 수 없고, 오히려 피고인 1이 최종적으로 결정하여 이루어졌다고 보아야 한다. 즉, ㉠ 피고인 3은 이 사건 조합의 감사로서 그 근무 기간도 2021. 3. 9.경부터 2021. 5. 중순경까지 불과 2개월 남짓에 불과한데, 이 사건 조합의 정관이나 세칙에 피고인 3이 이 사건 체비지 매각 업무를 전담하여 처리할 수 있는 근거는 찾을 수 없고, 피고인 3이 감사로 근무하기 시작한 지 두 달도 지나지 않은 시점에 매매계약 체결이 마쳐졌다. ㉡ 이 사건 조합의 체비지는 이 사건 체비지를 비롯하여 32필지 모두 그 매각에는 조합원 총회 또는 그 총회의 위임을 받은 토지평가협의회의 결정이 필요하고, 이 사건 세칙에는 조합장이자 토지평가협의회의 의장인 피고인 1이 체비지 매각에 관한 모든 결정 및 집행 권한을 최종적으로 행사하도록 규정되어 있다(이 사건 세칙 제3~14조). ㉢ 이 사건 체비지는 이 사건 조합의 전체 체비지 가운데 최고 가격인 163억 원으로 결정될 만큼 중요성을 가지고 있는데, 이 사건 조합의 토지평가협의회 의결과 매각공고문 확정 등 매각 절차 전반을 주도할 지위에 있는 피고인 1이 이 사건 체비지에 관하여 매매계약 당사자, 계약 조건 등을 보고받지 않은 채 피고인 3에게 전담시켰다는 것은 자연스럽지 않다.
④ 피고인 2가 1심 피고인 4에게 들려준 피고인 3과의 대화 녹취록(증거목록 순번 35, 36)에 따르더라도, 피고인 2와 피고인 3은 이 사건 체비지를 공개추첨입찰 방식이 아닌 수의계약 형식으로 매각하는 것을 강조하면서 1심 피고인 4에게 3억 원을 요구하였고, 1심 피고인 4 역시 이 사건 조합 측 관계자들에게 돈이 배분될 것을 인식하면서 이 사건 체비지 매매계약 체결에 대한 대가로 3억 원을 지급하였다.
(2) 피고인 2의 주장에 관하여
피고인들이 1심 피고인 4에게서 받은 3억 원은 전부 이 사건 체비지의 수의계약 체결 대가로 받은 것이어서 피고인 1의 직무와 관련된 뇌물이라고 보는 것이 타당하고, 피고인 2가 주장하는 바와 같이 컨설팅 비용 또는 소개비라고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
① 1심 피고인 4는 피고인 2의 주장과 달리 ‘금액별로 그 용도를 특정하여 교부한 것이 아니고, 3억 원 전부를 이 사건 체비지의 매매계약 체결과 관련된 비용으로 인식하고 지급하였다’라는 취지로 진술하였다(1심 피고인 4에 대한 원심 증인신문 녹취서 13쪽). 1심 피고인 4는 3억 원을 지급하고 이 사건 체비지를 매수하는 데 관심을 두었을 뿐이고, 실제로 그 3억 원을 누가 어떻게 분배해서 가져가는지에 대해서는 정확히 알지 못하였다(증거목록 순번 145, 증거기록 1627쪽). 1심 피고인 4의 진술에 따르면 위 3억 원은 이 사건 체비지의 매매계약에 대한 대가로서 불가분성이 있다. 이러한 1심 피고인 4의 진술은 1심 피고인 4가 자신에게 불리하게 작용할 수 있는 내용을 인정한 것인바, 실제로 당시에 인식한 내용을 그대로 진술한 것으로 보일 뿐, 그와 다르게 진술할 이유나 동기를 찾아볼 수 없어 그 진술의 신빙성이 높다.
② 피고인 2와 1심 피고인 4는 피고인 2가 실질적으로 운영하는 주식회사 (회사명 2 생략)과 1심 피고인 4가 운영하는 (회사명 1 생략) 명의로 2021. 5. 4.자 사업컨설팅 용역계약서를 작성하였다(증거목록 순번 137). 그런데 피고인 2가 위 계약에 따라 컨설팅 비용을 지급받을 수 있었다면, 피고인 2가 1심 피고인 4에게 굳이 피고인 3과의 대화 녹취록(증거목록 순번 35, 36)을 들려주면서 3억 원을 요구한 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다.
③ 1심 피고인 4는 (회사명 1 생략)의 자금이 아니라 다른 5개 법인으로부터 가지급금 형식으로 8,000만 원을 인출하거나 급하게 가족 또는 주변 지인들로부터 돈을 모아 5만 원 권 현금으로 3억 원의 돈을 마련하여 피고인 2에게 건넸을 뿐만 아니라 세금계산서조차 발행하지 않았다. 1심 피고인 4가 피고인 2가 주장하는 바와 같이 사업컨설팅 용역계약에 따라 돈을 지급한 것이라면 이와 같은 돈의 마련이나 지급 방법은 상당히 이례적이고, 이와 같은 방법을 취할 이유가 없다(1심 피고인 4에 대한 원심 증인신문 녹취서 6, 7, 12쪽, 증거목록 순번 112). 이에 대하여 피고인 2는 1심 피고인 4가 이 사건 체비지가 아니라 ○○레미콘 부지 매입 비용으로 3억 원을 준비하였다가 그 비용으로 우선 1억 원만이 소요하게 되어 나머지 2억 원을 컨설팅 비용으로 지급하였다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 3억 원 중 1억 원의 지급 명목이 ○○레미콘 부지 매입 비용이라고 인정할 수 없는 이상 위 주장은 근거가 없다.
④ 피고인 2는 자신이 받은 2억 원 외의 나머지 1억 원은 ○○레미콘 부지 매입과 관련하여 피고인 3에게 건네진 것이라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 1억 원의 명목과 관련된 피고인 2의 주장은 납득하기 어렵다. 즉, ㉠ 1심 피고인 4는 앞서 본 바와 같이 3억 원을 항목별로 구분하여 돈을 건넨 것이 아니다. ㉡ 1심 피고인 4는 원심 법정에서 중개수수료 또는 운영비 등의 어떤 명목이든 계약이 성사된 다음에 돈을 준다고 진술하였다(1심 피고인 4에 대한 원심 증인신문 녹취서 14, 15쪽). 이에 따르면 이 사건 체비지 외 ○○레미콘 부지에 대하여 매매계약이 체결되지 않은 이상 ○○레미콘 부지와 관련하여 이 시점에서 돈이 건네질 이유가 없다. ㉢ 피고인 2의 주장과 같이 1심 피고인 4가 주상복합아파트의 수익성을 높이기 위해 이 사건 체비지와 인접한 ○○레미콘 소유 토지를 함께 매입해야 한다고 판단했다면, 이 사건 체비지처럼 ○○레미콘 소유 토지에 관한 매매계약을 체결한 후 돈을 건네는 것이 합리적임에도 이 사건 조합에 아무런 권리가 없어 ○○레미콘 소유 토지에 관한 계약 체결 여부가 불투명한 상황에서 미리 1억 원을 건넨다는 것은 납득하기 어렵다.
(3) 피고인 3의 주장에 관하여
피고인 3은 피고인 1과 피고인 2의 뇌물 수수 범행을 용이하게 하는 정도의 소극적 방조행위에 그친 것이 아니라 피고인 1, 피고인 2와 공동가공의 의사 아래 실행행위를 분담한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
① 비록 피고인 3에게 뇌물수수 액수 및 이 사건 체비지 매매계약의 체결 조건에 관하여 실질적·최종적 권한이 없었다고 하더라도, 피고인 3은 직접 피고인 1의 의사를 피고인 2에게 전달하면서 1심 피고인 4와 사이에 이 사건 체비지 매각에 관한 의견을 조율하였고, 매각조건의 협상, 매매계약의 체결, 금품의 수수 및 분배 등 전 과정의 실행 행위에 직접 관여하였다. 이러한 피고인 3의 역할은 이 사건 뇌물수수 범행에 본질적으로 기여한 것으로 피고인 3에게 기능적 행위지배를 인정할 수 있다.
② 피고인 3은 피고인 1과 피고인 2 사이에서 단순한 연락책 역할에 그치지 않고 자신의 판단에 따라 일부 내용을 조정하기도 하였고, 최종적으로 3억 원 중에서 4,500만 원을 취득하였다.
③ 피고인 3의 변호인이 방조범에 해당한다는 근거로 언급한 판결(서울고등법원 2011. 7. 7. 선고 2011노188 판결 등)은 뇌물로 수수한 돈을 직접 분배받지 않았다는 점에서 이 사건과 같이 피고인 3이 자신의 기여를 인정받아 이 사건 조합의 몫으로 배분한 1억 원 중 4,500만 원을 나누어 받은 것과는 사실관계를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 피고인 1의 특정범죄가중법 위반(뇌물) 및 피고인 2의 뇌물공여 부분
피고인들은 원심에서 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하여 원심은 판결문에서 "피고인들 및 변호인들의 주장에 관한 판단"이라는 제목 아래 피고인들의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 원심 설시와 같은 사정에다가 다음 사정을 더하여 보면, 피고인 2가 피고인 1에게 3,600만 원을 뇌물로 공여하고, 피고인 1이 위 돈을 뇌물로 수수하였다는 원심의 판단은 옳다. 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.
① 공소외 3은 이 사건 조합과 1심 피고인 4가 운영하는 (회사명 1 생략) 사이의 이 사건 체비지 매매계약을 중개하거나 관여한 사실이 없다.
② 공소외 3은 스스로 매매계약 중개를 포기하고 그간의 중개성과물을 피고인 2에게 양도한 것이 아니라 해당 업체가 계약금을 지급하지 못해 매매계약 체결에 이르지 못한 것이다. 그런데 부동산 중개 업계에서 실제 중개 성사를 이룬 후임 중개업자가 종전에 중개에 관여한 바 있는 선임 중개업자에게 중개 중단 이유와 관계 없이 중개수수료의 일부를 분배해 준다는 관행이 있다는 객관적 자료가 없다. 따라서 공소외 3이 부동산 중개 업계 관행이라는 이유로 3,600만 원을 지급받았다는 것은 쉽게 이해하기 어렵다.
③ 피고인 2가 이 사건 체비지를 중개하면서 사전에 중개수수료 중 일부를 직전 중개에 관여한 중개업자에게 분배해주기로 하는 어떠한 논의나 언급이 있었다는 자료도 없다.
3. 검사의 피고인 1에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공직자가 업무 처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 피고인으로 하여금 재물을 취득하게 하였다거나, 피고인이 공직자와 공모하여 비밀을 이용하여 재물을 취득하거나 재산상 이익을 취득하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
① 유치원은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 적용받을 수 없기 때문에 공소외 5 등 공직자들은 이 사건 유치원의 설립 계획을 수립함에 있어 토지 매수 가능성을 매우 중요한 문제로 인식하였다.
② 이에 포항시 북구에 있는 토지 현황을 잘 알고 있는 피고인의 협조를 받아 유치원 부지를 찾게 되었는데, 다음과 같은 이유로 공소외 5 등 공직자들은 피고인이 해당 부지를 직접 매수할 것이라고는 예상하지 못한 것으로 보인다. 즉, ㉠ 공소외 5 등은 피고인이 부동산 중개업자이기 때문에 유치원 부지로 적합한 토지를 교육청에 중개하는 것으로 알았고, 피고인이 소개하는 이 사건 토지를 직접 매수할 것이라는 사실은 알지 못하였으며, 이 사건 유치원 부지 선정 이후 토지 매입 과정은 교육청의 다른 부서에서 담당하기 때문에 피고인이 △△부동산 명의로 이 사건 토지를 매수한 사실을 알지 못하였다고 진술하였다. ㉡ 실제로 공소외 6, 공소외 7은 피고인과 별다른 친분이 없었고, 공소외 5는 피고인과 기존부터 친분이 있었던 것으로 보이나, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 5 등이 피고인에게 특별히 재산상 이익을 취득하게 할 만한 사정을 찾기 어렵다.
③ 피고인이 소개한 이 사건 토지 일대는 몇 년간 거래가 되지 않던 토지였고, 토지 소유자들이 전원 토지를 매도하겠다는 의사를 피고인에게 표시하였으며, 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지에 관하여 피고인이 토지 소유자들로 하여금 교육청에 토지를 매도하도록 하였는데, 유독 이 사건 토지에 관하여는 자신이 운영하는 △△부동산이 토지를 취득하여 교육청에 매도하였다. 그런데 당초 공소외 4로부터 토지매매 위임을 받았다가 공소외 4가 변심하여 토지매매 위임을 해지한 점을 고려해 보면, 피고인은 교육청에 유치원 부지를 구해주기로 한 사정하에 이 사건 토지에 대한 안정적인 확보를 위해 이 사건 토지를 매수하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
④ 유치원 설립 계획이 구체화되기 전에는 구 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(2021. 5. 18. 법률 제18191호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부패방지권익위법’이라 한다)상의 비밀이라 보기 어렵고, 유치원 설립 계획이 구체화되고 예정 부지까지 확정될 무렵인 2019. 7.경부터 설립 계획이 외부에 고시되어 공표된 2019. 10. 15.까지의 유치원 설립 계획이 비로소 구 부패방지권익위법상의 비밀이라 볼 것인데, 피고인이 이 사건 토지를 매수한 때는 2019. 10. 15.이 지난 때이므로 피고인이 비밀을 이용하여 재산을 취득한 것이라 보기 어렵다.
나. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
구 부패방지권익위법 제7조의2에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006도4888 판결 등 참조). 한편 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이 관보에 공고되는 등의 방법으로 일반에 공적으로 공개되면 특별한 사정이 없는 한 그 시점에 비밀성이 상실되고, 일반인 또는 이해관계인들이 실제로 그 내용을 열람 등의 방법으로 지득하였는지 여부는 아무런 영향이 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1490 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
원심이 든 사정을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심판결에 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저하게 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 여기에다 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공직자인 공소외 5 등과 공모하여 공소외 5 등이 업무 처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 피고인으로 하여금 재산상 이익을 취득하게 한 사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 원심의 판단은 옳고, 검사의 주장은 이유 없다.
① 포항교육지원청은 2019. 10. 15.경 홈페이지에 ‘포항시 북구 (지번 1 생략)(이 사건 토지) 일원이 (가칭) □□유치원 건립 예정지로서 교육환경보호구역으로 설정 고시’를 등록함으로써 이 사건 토지를 포함한 그 일대에 유치원이 설립될 예정임을 외부에 공개하고, 이로써 위 정보를 비밀로써 계속 보유할 의사가 없음을 공적으로 표시하였다(증거목록 순번 209, 257). 이때부터는 일반인이 현실적으로 위 사실을 알았는지 여부와 무관하게 유치원 설립 계획의 비밀성은 상실되었다고 보아야 한다. 피고인이 이 사건 토지를 매수한 시기는 2019. 11. 24.경으로 공립단설유치원 설립 계획의 비밀성이 상실된 이후이므로, 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하였다고 보기는 어렵다.
② 공립단설유치원 설립 계획은 공소외 5 등이 소속된 포항교육지원청 행정지원과 소관 업무였고, 이 사건 토지를 포함한 유치원 부지를 매입하는 업무는 포항교육지원청 재정지원과 소관 업무였다(증거목록 순번 257). 따라서 공소외 5 등이 공립단설유치원 설립 계획을 수립할 당시에는 이 사건 토지를 비롯한 유치원 부지 예정 토지의 소유자가 피고인이 아니었으므로, 공소외 5 등은 피고인이 나중에 △△부동산 명의로 이 사건 토지를 매수할 예정인 것을 알지 못하였을 가능성을 배제하기 어렵다(구 부패방지권익위법 제7조의2 및 제86조 제1항은 공직자가 범하는 신분범인데, 공소외 5 등은 기소조차 되지 않았다).
③ 포항교육지원청이 이 사건 토지를 매수할 때 프라임 감정평가법인과 동해 감정평가사무소의 감정 평가를 거쳐 매입 단가를 산출하였고, 피고인이 소유한 이 사건 토지는 다른 토지들에 비해 평당 매입 가격이 낮은 편에 속하였다(증거목록 순번 209, 257).
4. 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
가. 피고인 1 부분
피고인은 개별 법률에 따라 공무원으로 의제되는 사람으로 일반적인 공무원의 뇌물수수 범행에 비하여 그 가벌성이 무겁다고 할 수는 없다. 피고인이 고령이고 동종 전과가 없으며 2005년경 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄 등으로 징역형의 집행유예로 처벌받은 이후 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 주거 환경의 개선과 조합원들의 권익 보호를 위하여 성실하고 공정하게 조합 사무를 처리하여야 할 업무상 지위에 있음에도 그 본분을 망각한 채 피고인 3, 피고인 2와 함께 이 사건 체비지를 수의계약 형식으로 매도하는 것에 대한 대가로 1심 피고인 4로부터 3억 원을 받고, 또 중개수수료를 빙자하여 피고인 2로부터 3,600만 원을 수수하였다. 피고인의 뇌물수수 범행은 재건축정비사업조합 업무의 공정성과 이에 대한 조합원들 및 사회 일반의 신뢰를 크게 훼손하는 것으로 비난 가능성이 높다. 나아가 피고인은 피해자 공소외 4에게 도로부지로 편입되는 면적이 있다고 기망하여 해당 면적에 상응한 2억 3,360만 원 상당의 재산상 이익을 편취하기도 하였다. 범행 후 상당한 기간이 지난 현재까지 사기 범행 피해자의 피해 회복을 위해 별다른 노력을 기울이지 않았고, 피해자는 피고인을 엄벌해 달라고 탄원하고 있다. 이러한 범행 경위와 내용, 범행 방법과 피해 금액의 규모 등에 비추어 피고인의 죄책이 무겁다. 그럼에도 피고인은 납득하기 어려운 변명으로 일관하면서 피고인 3에게 책임을 전가하는 태도로 일관하고 있다.
위와 같은 여러 정상과 피고인의 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 지나치게 무겁다거나 또는 지나치게 가벼워 부당하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
나. 피고인 2 부분
피고인은 공무원 또는 공무원으로 의제되는 신분을 가지고 있는 사람이 아니다. 피고인에게 동종 전과가 없고 2014년경 사기죄 등으로 징역형의 집행유예로 처벌받은 이후 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다.
그러나 피고인은 공무원으로 의제되는 이 사건 조합의 조합장 사무에 관하여 이 사건 체비지의 수의계약을 체결해주는 대가로 1심 피고인 4로부터 현금 3억 원을 받고, 그중 2억 원에 달하는 거액이 피고인에게 실질적으로 귀속되었다. 나아가 피고인은 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1에게 3,600만 원을 뇌물로 공여하는 등 이 사건 범행 전반에 적극적으로 개입하여 핵심적인 역할을 수행하였다. 피고인은 다수의 이해관계인에 대하여 중대한 영향을 미치는 재건축정비사업의 공정하고 투명한 진행과 그에 대한 일반의 신뢰를 크게 해하고 조합장의 직무 수행의 공정성과 청렴성도 크게 훼손하였다. 그럼에도 피고인은 수사 단계에서부터 이 법원에 이르기까지 납득하기 어려운 변명을 하면서 책임을 회피하는 태도로 일관하고 있다.
위와 같은 여러 정상과 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 지나치게 무겁다거나 또는 지나치게 가벼워 부당하다고는 볼 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
다. 피고인 3 부분
피고인은 이 사건 조합의 감사로서 피고인 1, 피고인 2와 함께 뇌물수수 범행을 공모하였고, 범행의 전 과정에 가담하면서 4,500만 원을 실질적으로 취득하였다. 이러한 범행 경위와 내용에 비추어 죄질이 좋지 않다.
그러나 피고인은 법리적인 다툼을 제외하고는 수사 단계에서부터 이 사건 범행을 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있다. 피고인이 이 사건 체비지의 매각조건, 뇌물수수 액수, 자신에게 귀속될 금품 액수 등을 주도적으로 결정하였다고 보이지는 않는다. 피고인은 수사기관에 자진 출석하여 혐의사실을 모두 인정하는 내용의 자술서를 제출하면서 자수하였다(공판기록 1권 239쪽). 피고인은 동종 전과가 없고 2005년경 부동산중개업법 위반죄 등으로 징역형의 집행유예로 처벌받은 이후 벌금형보다 무겁게 처벌받은 전력이 없다.
위와 같은 여러 정상과 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형 조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 판단된다.
따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.
5. 결론
그렇다면 피고인 3의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 1, 피고인 2와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다(다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 원심판결 10쪽 17줄, 18줄과 원심판결 10쪽 20줄, 21줄과 원심판결 11쪽 2줄, 3줄과 원심판결 11쪽 4줄, 5줄의 "형법 제129조 제1항" 다음에 "도시개발법 제84조"를 각 추가하고, 원심판결 10쪽 18줄과 원심판결 11쪽 3줄의 "징역형 선택"을 "유기징역형 선택"으로 각 수정하는 것으로 경정한다).

【다시 쓰는 판결 이유 － 피고인 3에 대한 부분】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항, 도시개발법 제84조, 형법 제33조, 제30조(뇌물수수의 점, 유기징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형을 병과)
1. 자수감경
형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호, 제6호
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(제4의 다항 양형에 관한 판단 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 한하여, 위 유리한 정상 거듭 참작)
1. 추징
형법 제134조 후문(피고인이 수수한 뇌물 합계 4,500만 원을 추징)
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】

위 제4의 다항에서 본 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 정승규(재판장) 김규화 김재호