2022으564 면접교섭이행명령 가사 대법원 2022.11.15

결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다는 이유로 민사소송법 제449조 제1항에서 정한 특별항고를 할 수 있는 경우 / 항소장 부본 등의 공시송달로 인하여 피항고인이 항소심 절차의 진행 사실을 몰랐던 경우, 상고를 보완할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이러한 법리는 특별항고인에 대한 송달이 공시송달의 방법으로 이루어지고, 특별항고인이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 특별항고인에 대한 송달이 처음부터 공시송달의 방법으로 이루어져 특별항고인이 책임질 수 없는 사유로 사건이 제기된 사실조차 모르고 있었고, 필수적 심문 사건에서 특별항고인의 출석 없이 원심의 심문기일이 진행된 경우, 특별항고인은 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 것인지 여부(적극)

헌법 제27조, 가사소송법 제12조, 제64조, 민사소송법 제173조 제1항, 제396조, 제425조, 제449조 제1항

대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결(공1997하, 1995), 대법원 2004. 6. 25. 자 2003그136 결정(공2004하, 1302), 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다102172 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다225241 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2021다235279 판결

【신청인, 상대방】

신청인

【피신청인, 특별항고인】

피신청인 (소송대리인 변호사 김지현)

【원심결정】

서울가법 2022. 6. 8. 자 2022즈기30207 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.
가정법원은 판결 등에 의하여 자녀와의 면접교섭 허용의무 등을 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에 당사자의 신청에 의하여 그 의무의 이행을 명할 수 있고, 그 명령을 할 때에는 특별한 사정이 없으면 미리 당사자를 심문하고 그 의무를 이행하도록 권고하여야 한다(가사소송법 제64조 제1항, 제2항). 위 이행명령에 대한 즉시항고는 허용되지 않는다.
가사소송법 제12조에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다는 것은 결정이나 명령의 절차에 있어서 헌법 제27조 등에서 규정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함하는데, 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었던 경우 등이 이에 해당될 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 자 2003그136 결정 등 참조).
피항소인에게 항소장 부본과 변론기일통지서가 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피항소인으로서는 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이다. 이는 피항소인이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 해당하므로, 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내)에 상고를 보완할 수 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다102172 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2021다235279 판결 등 참조). 이러한 법리는 특별항고인에 대한 송달이 공시송달의 방법으로 이루어지고, 특별항고인이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에도 마찬가지이다.
한편 특별항고인에 대한 송달이 처음부터 공시송달의 방법으로 이루어져 특별항고인이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 사건이 제기된 사실조차 모르고 있었고, 필수적 심문 사건에서 특별항고인의 출석 없이 원심의 심문기일이 진행되었다면 특별항고인은 정당한 이유 없이 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당한 경우에 해당한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2021다225241 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심은 특별항고인에게 심판청구서 부본 및 심문기일 통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 특별항고인이 출석하지 아니한 상태에서 심문기일을 진행한 다음 2022. 6. 8. 특별항고인에 대하여 면접교섭 의무를 이행할 것을 명하고 원심결정 정본도 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 특별항고인은 이를 모르고 있다가 2022. 7. 12.경 공시송달의 방법으로 송달된 이 사건 결정문의 존재를 알게 되어 2022. 7. 15. 원심법원에 특별항고장을 제출한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별항고인은 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 특별항고기간을 지킬 수 없었고, 위와 같이 원심결정이 선고된 사실을 알게 된 때부터 2주 이내에 추후보완 특별항고를 제기하였으므로, 특별항고인의 이 사건 특별항고는 적법하다.
나아가 특별항고인은 심문기일에도 출석하지 못하였고, 준비서면 등을 통하여 면접교섭 허용의무를 이행하지 아니하는 경우에 해당하는지에 관한 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 헌법 제27조에서 정한 재판을 받을 권리에 해당하는 재판절차상 부여된 권리를 침해당하였다. 따라서 이러한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미