2008스104 유아인도등사전처분에대한재항고 가사 대법원 2008.11.24

【재항고인】

재항고인 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 최상관외 2인)

【상 대 방】

상대방

【사건본인】

사건본인

【원심결정】

울산지법 2008. 9. 22.자 2008브4 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.
친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 하고( 민법 제912조), 이혼 당사자 사이에 양육에 관한 사항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없어서 가정법원이 양육에 필요한 사항을 정하여야 하는 경우 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여야 한다( 민법 제837조 제2항). 이러한 원칙은 가사소송법 제62조 제1항에 따른 자의 양육에 관한 사전처분에 관한 결정을 함에 있어서도 타당하므로, 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자의 복리를 우선적으로 고려하고, 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다.
기록에 의하면, 상대방이 재항고인을 상대로 이혼 및 양육자지정 청구를 하면서 그 판결확정시까지 재항고인의 사건본인(3세)에 대한 친권 및 양육권행사를 정지하고 상대방을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정해 줄 것 등을 구하는 이 사건 사전처분신청을 한 사실, 한편 재항고인은 사건본인의 생모로서 사건본인을 출산한 후 계속하여 양육하고 있고, 현재 상대방과 별거중인데 상대방이 미리 연락할 경우 사건본인을 면접교섭하는 것을 방해하지 않고 있으며, 이미 우리나라 국적을 취득하여 사건본인을 데리고 출국할 위험도 없는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 자의 복리와 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하더라도 미성년자인 사건본인의 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분이 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우라고 보기 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 사전처분의 필요성이 있다고 판단하여, 재항고인의 사건본인에 대한 친권 및 양육권행사를 정지하고 상대방을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정하는 제1심결정을 유지하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 자의 양육에 관한 사전처분의 필요성에 관한 법리를 오해하는 등으로 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수